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Contrato de Fideicomiso -Pte.II

FIDEICOMISO DE GARANTIA.

I. Concepto Legal.

Describimos el fideicomiso de garantía como el contrato mediante el cual el fiduciante transfiere la propiedad (fiduciaria) de uno o más bienes a un fiduciario con la finalidad de garantizar con ellos, o con su producido, el cumplimiento de ciertas obligaciones a cargo de aquél o de un tercero, designando como beneficiario al acreedor o a un tercero en cuyo favor, en caso de incumplimiento, se pagará la obligación garantizada, según lo previsto en la convención fiduciaria.

Es decir que, mediante el fideicomiso de garantía un deudor actual o potencial transfiere fiduciariamente uno o más bienes a un fiduciario con la instrucción de mantener su propiedad, administrarla —por sí, por un tercero o por el propio deudor— designando como beneficiario al acreedor o bien instruyendo al fiduciario para que se obligue, como garante, con los acreedores que indique el fideicomitente, a destinar los bienes o su producido a atender las obligaciones garantizadas que no sean cumplidas, sean ellas anteriores, concomitantes o futuras, respecto del fideicomiso de garantía.

En verdad se trata de un contrato de fideicomiso como cualquier otro, que responde a las reglas básicas del tipo normado por la ley 24441. En definitiva, lo que denominamos “fideicomiso de garantía” puede asumir, en los negocios, diversas estructuraciones y contenidos, en que la función o la finalidad de garantía se halla presente, aunque no necesariamente con ese único propósito ni excluyentemente.



II. Ventajas del Fideicomiso de garantia.


1. Ventajas para el acreedor

Las ventajas del fideicomiso de garantía superan con creces a las que se predican de las clásicas garantías reales (hipoteca y prenda). Enunciamos sus principales virtudes:

1) Es más económica en la faz de cumplimiento del fideicomiso.

2) Obvia el proceso judicial de ejecución y las demoras que lo caracterizan.

3) Está fuera de la órbita concursal o la quiebra del deudor garantizado, salvo fraude (art. 15, ley 24441).

4) Es una garantía autoliquidable por excelencia.

5) Facilita la sindicación de acreedores respecto de los bienes fideicomitidos y la rotación —reemplazo— por otros acreedores a medida que los precedentes son satisfechos por cumplimiento de la obligación garantizada.

6) Facilita la graduación de las garantías en función del nivel de endeudamiento.

7) Permite la realización de la garantía a valores de mercado por medio de un procedimiento ágil y extrajudicial sin los costos, demoras y manejos especulativos que con frecuencia se producen en las subastas judiciales.

8) Permite la utilización de activos considerados poco aptos para servir como garantía.

9) Reduce o elimina la sobregarantía, el aforo o cobertura que se impone en las garantías clásicas.

10) Reduce el riesgo del crédito garantizado.

11) El fideicomiso de garantía, en comparación con otras garantías, en particular las reales, como la prenda y la hipoteca, tiene una característica común: el acreedor garantizado con fiducia de garantía goza de pago preferencial sobre los demás acreedores del deudor. No en virtud de un privilegio sobre la cosa, sino simplemente porque los bienes no están en el patrimonio del deudor sino en el patrimonio separado del fiduciario.



2. Ventajas para el deudor

1) Facilita la realización eficiente de los bienes en caso de tener que hacerse efectiva la garantía y no por medio de los costosos, prolongados y deteriorantes procesos judiciales de ejecución. Con ello se benefician tanto el deudor como el acreedor.

2) Permite sindicar acreedores, esto es, reunir más de un acreedor garantizado simultáneamente por el mismo fideicomiso. Los bienes, en este último supuesto, responderán en forma proporcional al valor de sus respectivos créditos o en la medida que se convenga (gr., subordinándolos).

3) Pueden rotar y sucederse acreedores garantizados sin necesidad de modificar el fideicomiso, bastando simples actos de egreso de acreedores desinteresados e ingreso de nuevos acreedores.

4) Frente a la hipoteca y la prenda, amén de no requerir ejecución judicial, es más económica en su constitución y modificación, y la realización es menos desgastante y más predecible. Su empleo reduce el costo del crédito, que a la postre soporta el deudor, porque no se debe prever el anticipo de gastos de justicia, que inicialmente, casi sin excepción, los enfrenta el acreedor; es sustancialmente inferior el tiempo de reembolso en comparación con otras garantías que no son autoliquidables.

5) Se puede emplear un mismo fideicomiso de garantía en beneficio de acreedores sucesivos (rotación de beneficiarios); basta que en los límites y términos previstos en el contrato, el deudor, previo visto bueno de la fiduciaria, vincule una nueva obligación, usando el cupo de garantía libre o remanente después de los pagos parciales de las obligaciones garantizadas originalmente. Si se quiere reemplazar a un acreedor desinteresado tan sólo habrá que instruir al fiduciario para que registre un nuevo beneficiario de la fiducia o preste una nueva garantía. El bien no se desafecta en el proceso de sustitución de acreedores, salvo que se convenga la reducción a medida que disminuyen los créditos garantizados.

6) Por otro lado, la circunstancia de que el bien haya sido transmitido en propiedad fiduciaria no determina necesariamente el congelamiento del aprovechamiento económico del activo fideicomitido. Según la naturaleza de la cosa o del bien dado en fideicomiso, el fiduciante podría —bajo la figura del mandato— continuar con la administración delegada o su utilización como comodatario o locatario.


III. El fideicomiso de garantia frente al concurso.

Es claro que los bienes fideicomitidos, en cabeza del fiduciario de garantía, se hallan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores de aquél. Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, salvo por acción de fraude (art. 15, ley 24441). Mirado desde la perspectiva del riesgo del deudor (fiduciante de los bienes puestos en fideicomiso de garantía), la figura ofrece ventajas innegables. Desde que están fuera del patrimonio del deudor no están comprendidos en el principio de universalidad y por ende no son alcanzados por el concurso preventivo o la quiebra del fideicomitente. Salvo para prevenirse frente a la eventualidad de que los bienes fideicomitidos (o su producido) no alcancen para satisfacer al acreedor insatisfecho, garantizado por un fideicomiso, no existe la necesidad de que éste se deba insinuar en el pasivo concursal, como se exige para los acreedores prendarios e hipotecarios (arts. 21 y 23, ley 24522). Tampoco se impone la necesidad de ejecución especial, ni se corre el riesgo, ínsito en la realización de las garantías reales, de la suspensión temporaria de la subasta de los bienes gravados (art. 24, ley citada). El fideicomiso de garantía sólo tiene en común con aquéllas, o con otros actos de disposición del deudor, la posibilidad de cuestionamientos por vía de revocatoria concursal, como consecuencia de la no oposición de los actos perjudiciales a los acreedores del concurso, según la previsión de los arts. 117 y 118 de la referida ley 24522.

Cuando los bienes fideicomitidos quedan bajo la tenencia del deudor concursado, corresponde al fiduciario el beneficio del ejercicio de la acción separatoria correspondiente. En algunos casos, cuando se trate de bienes fungibles, será especialmente difícil —cuando no imposible— obtener la separación de los bienes que no sean identificables.

En resumidas cuentas, en el concurso o quiebra del fideicomitente, el acreedor garantizado puede perseguir directamente el cobro de su crédito contra el patrimonio separado del fiduciario garante, sin necesidad de verificar en el pasivo concursal, o bien hacerlo informando al concurso los pagos recibidos del fiduciario. Según Manrique Nieto, es aconsejable que el fiduciario de garantía informe al concurso preventivo o quiebra del fideicomitente los pagos que haga al acreedor beneficiario en cumplimiento de la fiducia, no sólo por un principio de buena fe, sino porque al desagotarse el activo del patrimonio separado, el crédito del fideicomitente se habrá disminuido o extinguido, a la vez que, en la misma medida y efectos, el pasivo concursal.



Resulta interesante, a los efectos de abonar nuestra posición en esta temática, dar cuenta de cómo la jurisprudencia atiende en esta materia a la separación o “autonomía” del patrimonio fideicomitido, respecto del concurso preventivo o quiebra del fiduciante (arts. 14 y 15 de la ley 24441). El decisorio (104373, Cám. Nac. Com., sala C, 7/12/2002, “Litoral Citrus SA s/conc. prev.”, LL, 2002-E-683) trató la solicitud de un concursado que pretendía en su escrito de presentación una serie de medidas cautelares relacionadas con terceros cocontratantes. Entre ellas, una relativa a un contrato de fideicomiso por el que un fiduciario administraba y cobraba créditos transmitidos en propiedad fiduciaria en garantía de préstamos otorgados a la concursada, con anterioridad al concurso preventivo, por ciertas entidades bancarias. El concursado pretendía que el fiduciario cesara con la recaudación de los fondos provenientes de esos créditos cuya titularidad correspondía a este último y a la vez que el beneficiario acreedor se abstuviera de percibirlos de manos del fiduciario. El fallo del Superior rechazó la pretensión, porque las medidas solicitadas podían afectar ciertos contratos de cesión de derechos y constitución de fideicomiso en garantía exhibidos por la concursada. El tribunal consideró oportuno señalar “...que los activos que constituyen objeto de un contrato de fideicomiso conforman un patrimonio separado tanto del patrimonio del fiduciario como del fiduciante, que no puede ser agredido por los acreedores de ninguno de ellos, ya que esa ‘autonomía’ tiende, precisamente, a asegurar el cumplimiento del destino del fideicomiso (en tal sentido, esta sala, 16/6/2000, ‘Emprendimientos Hipotecarios SA s/conc. prev.’; Villegas, C. A., Las garantías del crédito, Buenos Aires, 1998, T. II, p. 70)”.


En sentido contrario, ESPARZA, Gustavo - GAMES, Luis M., ED, nro. 10368, 29/10/2001, p. 3. Sin perjuicio de esa opinión, los citados autores se pronuncian en sentido desfavorable a la aplicación del art. 24 de la Ley de Quiebras, en lo que respecta a la realización de los bienes fideicomitidos, admitiendo que el fiduciario “no ejecuta” los bienes, sino que cumple el contrato.


MANRIQUE NIETO, Carlos E., La fiducia de garantía, cit., p. 74; en contra: KELLY, Julio, “Fideicomiso de garantía”, JA, 12/8/1998, nro. 6102, p. 23, la insinuación en el pasivo concursal es una carga ineludible del acreedor beneficiario en el concurso preventivo del deudor.

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