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La Fuerza Normativa de la Constitución (Hesse)

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Taringueros: Aca les dejo un resumen de una intersantisima obra de cultura general a puntada al derecho y basicamente trata de como los derechos reconocidos en la constitucion de cualquier pais son atravesados por las variables de la realidad y la valoracion de los jueces y como a estos se les complica aplicar la constitucion por que la realidad no es un papel con derechos como si lo es la ley suprema.




LA FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN


KONRAD HESSE

I

El 16 de abril de 1862, en una asociación liberal-progresista de Berlín, Ferdinand LASSALLE pronunciaba su conferencia sobre la naturaleza de la Constitución. Las cuestiones constitucionales -ésta era su tesis básica- no son primordialmente cuestiones jurídicas sino cuestiones de poder. Pues la Constitución de un país la integran las efectivas relaciones de poder existentes en ese país: el poder militar, representado en el ejército; el poder social, representado en la influencia de los grandes terratenientes; el poder económico, representado en la gran industria y el gran capital, y finalmente, aunque no equiparable a los otros poderes, el poder espiritual, representado en la conciencia y la cultura general. Las relaciones efectivamente resultantes del funcionamiento combinado de estos factores es la fuerza realmente operativa que condiciona de tal modo todas las leyes e instituciones jurídicas de la sociedad que, sustancialmente, no pueden ser de otra manera como precisamente son; son, pues, la constitución real del país. Lo que usualmente se denomina Constitución, la constitución jurídica, sólo es, en palabras de LASSALLE, un trozo de papel. Su capacidad reguladora y motivadora no alcanza más que a donde coincide con la constitución real. Donde esto no ocurre se produce un conflicto inevitable en el que, a la larga, la constitución escrita, la simple hoja de papel, sucumbe ante las efectivas relaciones de poder existentes en el país.
Las cuestiones constitucionales no son primordialmente cuestiones jurídicas sino cuestiones de poder; esto es lo que nos enseñan no sólo los políticos sino también los juristas: "La evolución de las Constituciones -afirma Georg JELLINEK cuarenta años más tarde- nos ofrece la gran lección aún no apreciada suficientemente en su gran trascendencia de que las normas jurídicas son incapaces de dominar efectivamente la distribución del poder político. Las fuerzas políticas reales se mueven según sus propias leyes, que actúan con independencia de cualesquiera formas jurídicas". Esta idea no es exclusiva del pasado sino que, ya sea de forma expresa o de forma tácita, aparece con frecuencia en el presente; con la diferencia de que hoy se halla simplificada al quedar enteramente postergada esa conciencia y cultura generales que LASSALLE todavía incluía entre los factores decisivos de poder. La idea resulta tanto más fascinante cuanto que resulta fácil de comprender, de asimilación inmediata, por cuanto se asienta sobre el terreno frío de los hechos, descartando cualesquiera ilusiones, por cuanto que aparentemente se encuentra respaldada por la experiencia histórica; pues la historia constitucional parece en efecto enseñar, tanto en la lucha política diaria como en las cuestiones vitales de Estado, que el poder de la realidad política siempre ha sido mayor que el de las normas jurídicas, que la normatividad siempre ha tenido que ceder ante la facticidad: baste recordar en conflicto presupuestario prusiano en cuyo contexto se sitúa la conferencia de LASSALLE, el cambio en la posición política de los parlamentos, que constituía el telón de fondo de la resignada observación de Georg JELLINEK , o el ejemplo del fracaso de la Constitución de Weimar que de entrada excluye, en su evidencia cualquier refutación.
Extrayendo sus consecuencias, la idea del carácter por sí solo determinante de las relaciones efectivas significa lo siguiente: el presupuesto de la efectividad de la constitución jurídica, la completa coincidencia entre realidad y norma, es sólo un hipotético caso límite. Pues entre la norma, por principio estática y racional, y la realidad fluctuante e irracional, existe una tensión por principio necesaria, imposible de eliminar. Así, para este planteamiento constitucional, la situación de conflicto existe siempre: la constitución jurídica sucumbe diariamente en sus aspectos esenciales, es decir, en los no puramente técnicos, ante la constitución real. Por tanto, la idea del carácter por sí solo determinante de la constitución real no conduce sino a una negación de la constitución jurídica. Parafraseando la conocida expresión de Rudolph SOHM podría decirse: El Derecho constitucional se encuentra en contradicción con la naturaleza de la propia constitución.

Tal negación del Derecho Constitucional contiene, a su vez, la negación del valor de la ciencia del Derecho político como ciencia jurídica. La ciencia del Derecho político es, como toda ciencia jurídica, ciencia normativa; en eso se diferencia de la sociología política y de la ciencia política como puras ciencias de la realidad. Si las normas de la Constitución no son sino la expresión de relaciones de hecho en continuo cambio, la ciencia de la constitución jurídica tiene que volverse una disciplina jurídica sin Derecho a la que no le queda en último término otra tarea que la de constatar y comentar ininterrumpidamente los hechos producidos por la realidad política. La ciencia del Derecho político no es, entonces, servicio a un orden estatal justo que debe encontrar cumplimiento sino que recibe la penosa función, indigna de una ciencia, de justificar las relaciones de poder existentes. Pero si hace suya esa negación del Derecho constitucional, si ella misma contempla la constitución real como lo único decisivo, entonces pierde su carácter de ciencia normativa para convertirse en pura ciencia del ser, dejando de distinguirse de la sociología o de la ciencia política.
Esta negación del Derecho constitucional, así como la negación en ella implícita del valor de la ciencia del Derecho político como ciencia jurídica, se halla justificada cuando la constitución jurídica no es realmente más que la expresión de la efectiva constelación de fuerzas en un momento dado. Pero carece de fundamento cuando la Constitución posee una fuerza propia, aunque sea limitada, motivadora, y ordenadora de la vida política. La cuestión de este modo planteada es la de la fuerza normativa de la Constitución. ¿Existe, junto a la fuerza determinante de las relaciones efectivas, de las fuerzas sociales y políticas, una fuerza determinante del Derecho constitucional? ¿En qué se apoya esta fuerza y hasta dónde alcanza? ¿No es acaso una ficción -que para el jurista constitucional sería, por así decir, una necesidad profesional- pensar que el Derecho determina la marcha de la vida política, mientras que la verdad es que se halla condicionado por fuerzas totalmente distintas? Estas cuestiones surgen muy especialmente en el ámbito de la Constitución porque aquí, a diferencia de otros sectores del ordenamiento jurídico, falta en último término la garantía exterior de la imposición de los mandatos jurídicos. Responder a las mismas supone pronunciarse sobre la idea de la constitución jurídica así como sobre la ciencia del Derecho político como ciencia normativa.


II

El intento de respuesta tendrá que tomar como punto de partida la mutua relación de dependencia de la constitución jurídica dentro de dicha relación (2). Finalmente habrá de plantearse la cuestión acerca de las condiciones que deben permitir el que dicha actuación se produzca (3).
1. La relevancia de la ordenación jurídica para y frente a la realidad concreta sólo cabe apreciarla situando a ambas en relación mutua y contemplándola en su indisoluble conexión y en su mutua dependencia. Una contemplación aislada, que sólo tome en cuenta, unilateralmente, uno u otro aspecto impide cualquier respuesta. Para quien sólo ve la ordenación jurídica de la norma sólo puede estar o "vigente" o "derogada"; otra posibilidad no existe. A quien preste atención exclusivamente a la realidad política y social el problema le pasará inadvertido, o bien se sentirá inclinado a ignorar la relevancia de la ordenación jurídica.
Este punto de partida, por evidente que parezca, necesita ser especialmente subrayado. Pues el pensamiento jurídico-público del pasado más próximo -lo mismo en el positivismo jurídico de la escuela de Paul LABAND y Georg JELLINEK que en el positivismo sociológico de la teoría de la Constitución de Carl SCHMITT- se halla en buena medida caracterizado por dicho aislamiento entre norma y realidad, y los efectos de este pensamiento no se hallan aún superados en el presente. La separación considerada inevitable entre realidad y norma, entre ser y deber ser en el Derecho constitucional no sólo no nos lleva a ningún sitio sino que puede, como ha sido observado repetidamente, convertirse en la confirmación, confesada o no, de la tesis de la exclusividad de la fuerza determinante de las relaciones fácticas. Incluso una simple modificación del acento en un sentido u otro lleva de forma casi inevitable al extremo de la norma vacía de realidad o de la realidad vacía de normatividad. Hay pues, que buscar el camino entre el sacrificio de lo normativo ante la simple facticidad de una parte y la normatividad ajena a la realidad y carente de contenido, de otra. Este camino sólo puede encontrarse si previamente se renuncia a una respuesta radical en un sentido u otro.
La norma constitucional carece de existencia propia, independiente de la realidad. Su naturaleza estriba en que pretende tener vigencia, es decir, realizar en la realidad el estado por ella normado. Esta pretensión de vigencia no puede desvincularse de las condiciones históricas de su realización que, manteniéndose en una interdependencia múltiple, crean los condicionamientos específicos, de los que no puede hacer abstracción. Entre ellos se cuentan las condiciones naturales, técnicas, económicas y sociales de cada situación, frente a las cuales la pretensión de vigencia de la norma jurídica sólo tiene éxito cuando toma en cuenta estas condiciones. Entre las cuales no cabe olvidar los contenidos espirituales enraizados en un pueblo, las concretas opiniones y valoraciones sociales que condicionan decisivamente la conformación, la comprensión y la autoridad de las normas jurídicas.
Ahora bien, y esto es fundamental, la pretensión de vigencia de una norma constitucional no es igual a sus condiciones de realización sino que se incorpora como un elemento específico más a estas condiciones. Por eso la constitución jurídica no es sólo expresión de un ser sino también de un deber ser, es más que un simple reflejo de las condiciones reales de su vigencia, de las fuerzas políticas y sociales particularmente. En virtud de esta su pretensión de vigencia la norma constitucional intenta a su vez ordenar y conformar la realidad política y social. Condicionada y a la vez condicionante de ésta, no cabe reducirla a un solo principio, ni a lo puramente normativo ni a la simple normalidad o a circunstancias políticas, sociales o económicas. Los caracteres de dependencia de la realidad y de normatividad de la Constitución sólo cabe diferenciarlos, no por el contrario separarlos uno de otro o identificarlos el uno con el otro.
2. La "constitución real" y la "constitución jurídica", por retomar los conceptos ya utilizados, se hallan en una situación de coordinación correlativa . Se condicionan mutuamente, sin ser simplemente dependientes la una de la otra; cabe decir que a la constitución jurídica le corresponde una significación autónoma, aunque sólo sea relativa. Su pretensión de vigencia es un factor en el campo de fuerzas de cuya operatividad surge la realidad estatal. En la medida en que consigue realizar esta pretensión de vigencia la constitución jurídica alcanza fuerza normativa. Ello nos lleva a la cuestión de mayor alcance relativa a las posibilidades y límites de dicha realización en el conjunto de esas interdependencias en el que se inscribe la pretensión de vigencia de la constitución jurídica.
Tras lo dicho debe resultar claro que la apreciación de estas posibilidades y límites sólo puede tener lugar a partir de la situación de conexión con la realidad en que se encuentra la constitución jurídica. Apreciación que no es nueva. Para la Teoría del Estado de ese constitucionalismo al que todavía resultaba ajena la idea de la separación de la constitución jurídica de la totalidad de la realidad estatal ello es algo en buena medida evidente. Si mi apreciación no es falsa, encuentra en los escritos políticos de Wilhem VON HUMBOLDT su expresión más clara.
"Ninguna constitución política -afirma HUMBOLDT en una de sus primeras obras- puede prosperar a la que la razón fundamente ya desde el principio según un plan trazado; sólo puede prosperar aquélla que surja del enfrentamiento entre el azar y la razón", la que, con otras palabras, conecte con las circunstancias de la concreta situación histórica, relacionando sus condicionamientos con la regulación jurídica inspirada por los criterios de la razón. "...A partir del conjunto de la disposición individual del presente -se dice más adelante- surge la consecuencia. Los proyectos que la razón se esfuerza entonces por imponer, reciben... del objeto mismo al que se dirigen forma y modificación. Así pueden alcanzar duración y resultar útiles. De aquella manera, aunque sean realizados, permanecen estériles para siempre... La razón tiene desde luego capacidad para conformar la materia existente, pero carece de fuerza para producirla nueva. Esta fuerza se basa exclusivamente en la naturaleza de las cosas, la razón verdaderamente sabia las mueve a actuar tratando de orientarlas. Así logra mantenerse modestamente. Las constituciones políticas no pueden injertarse en los hombres como se injertan los árboles. Donde la naturaleza y el tiempo no han trabajado previamente es como si se atasen flores con un hilo. El primer sol de mediodía las agosta".
En su memoria sobre la Constitución alemana de diciembre de 1813, HUMBOLDT desarrolla estas ideas. Las constituciones -afirma allí- pertenecen a ese tipo de cosas que se producen a veces en la vida cuya realidad se ve pero cuyo origen nunca se conoce por completo y que, por tanto, menos aún se las puede imitar. Toda constitución, incluso cuando se la concibe como una estructura meramente teórica, debe encontrar el germen material de su fuerza vital en la época, en las circunstancias, en el carácter nacional, produciéndose su desarrollo a partir de estos últimos. Pretender fundamentarla sobre la sola base de los principios de la razón y de los conocimientos es altamente peligroso...".
A través de estas frases HUMBOLDT deja claros desde un primer momento los límites de la fuerza normativa de la Constitución. La Constitución -aquí en el sentido de "constitución jurídica"- no puede tratar de construir el Estado de modo por así decir teórico-abstracto, sin consideración a las circunstancias y fuerzas históricas, si no quiere permanecer "eternamente estéril". La Constitución no es capaz de engendrar nada que no se halle ya en la disposición individual del presente. Donde estos presupuestos faltan, la Constitución no puede dar "forma y modificación"; donde no es posible despertar ninguna fuerza asentada en la naturaleza de las cosas, no es posible tampoco orientar dicha fuerza; donde la Constitución ignora las leyes espirituales, sociales, políticas o económicas de su época, carecerá del germen imprescindible de fuerza vital, siendo capaz de hacer que llegue a producirse el estado que norma en contradicción con dichas leyes.
Pero con ello queda también precisado el carácter y la posible medida de la fuerza vital y de actuación de la Constitución. La norma constitucional puede ser operante cuando trata de construir de cara al futuro las circunstancias radicadas en la estructura individual del presente; como dijo HUMBOLDT en otra ocasión, consigue fuerza y prestigio cuando aparece determinada por el principio de necesidad. Con otras palabras, la fuerza y la eficacia de la Constitución descansan en su vinculación a las fuerzas espontáneas y a las tendencias vitales de la época, en su capacidad para desarrollar y coordinar objetivamente estas fuerzas, para ser, por su mismo objeto, el orden global determinado, es decir, material de las relaciones sociales concretas.
Pero la fuerza normativa de la Constitución no se basa solamente en la adaptación inteligente a las circunstancias. La constitución jurídica misma es capaz de convertirse en fuerza actuante cuando se sitúa en la disposición individual del presente. Verdad es que por sí sola no realiza nada sino que únicamente plantea una tarea. Pero se vuelve fuerza actuante cuando dicha tarea es asumida, cuando se está dispuesto a hacer determinar la conducta propia por el orden regulado por la Constitución, cuando se está decidido a imponer ese orden frente a cualquier cuestionamiento o ataque en base a circunstanciales consideraciones de utilidad, cuando, por tanto, en la conciencia general y concretamente en la conciencia de los responsables de la vida constitucional se halla viva no solamente la voluntad de poder sino, sobre todo, la "voluntad de Constitución" (Wille zur Verfassung).
Esta "voluntad de Constitución" procede de una triple raíz: Se basa en la conciencia de la necesidad y el valor específico de un orden objetivo y normativo inviolable que aleje a la vida estatal de la arbitrariedad desmedida e informe. Se basa en la convicción de que este orden establecido por la Constitución es algo más que un orden exclusivamente fáctico, que se trata de un orden no sólo legítimo sino necesitado de continua legitimación. Se basa, en relación con esto último, en la conciencia de que este orden no puede tener la vigencia de una ley concebida por el intelecto al margen de la voluntad humana sino que sólo puede adquirir y conservar su vigencia a través de actos de voluntad. Una voluntad así puede resultar operante porque la vida política, como todo en la vida humana, no se halla entregada sólo a la roma actuación de fuerzas aparentemente ineluctables sino que estamos llamados a conformarla activamente, fijándonos y logrando objetivos en relación con ella. Supondría un peligroso empobrecimiento de nuestro pensamiento si prescindiéramos de lo que la vida política tiene siempre de objetivo alcanzar. De este modo incurriríamos inevitablemente en un desconocimiento de la totalidad de esta realidad, de su completa disposición individual, que precisamente no es solamente un problema de circunstancias ineluctables sino igualmente un problema de un orden a alcanzar, es decir, un orden normativo.
3. La fuerza que yace en la naturaleza de las cosas, que le lleva a actuar y orientar su actividad y ser además ella misma fuerza actuante, en eso consiste la naturaleza y la eficacia de la fuerza normativa de la Constitución. De ahí resultan, como se ha visto, sus límites; pero también se derivan de ahí los presupuestos bajo los cuales la Constitución puede alcanzar la medida óptima de su fuerza normativa. Estos presupuestos conciernen tanto a la conformación material como a la praxis de la Constitución. Paso a señalar con toda brevedad algunos de los más importantes.
a) Cuanto mejor consigue una Constitución, en base a su contenido, corresponder al que manifiesta la disposición individual del presente, con mayor seguridad podrá desarrollar ella su fuerza normativa.
Como debe resultar evidente tras todo lo hasta ahora dicho, la más esencial de las condiciones de la fuerza normativa de la Constitución es que incorpore no solamente las circunstancias sociales, políticas o económicas sino, sobre todo, también la situación espiritual de su época, que venga aprobada y apoyada por la conciencia general en tanto que orden adecuado y justo.
Pero casi tan esencial es que la Constitución pueda adaptarse a un cambio de estas circunstancias. Si prescindimos de las disposiciones puramente técnico-organizativas, la constitución debe limitarse, en la medida de lo posible, a unos pocos principios elementales cuya caracterización detallada, teniendo en cuenta una realidad social y política que precisamente hoy día se modifica cada vez con mayor celeridad, pueda tener lugar continuamente, si bien teniendo en consideración dichos principios esenciales ; -el "amarre a la Constitución" (verfassungskräftige Verankerung), como gusta decir, de cualesquiera intereses particulares o coyunturales hace, por el contrario, inevitables las modificaciones frecuentes de la Constitución, con la consiguiente depreciación de su fuerza normativa.
Finalmente, y con el objetivo de sobrevivir en una realidad política y social cambiante, la Constitución no debe construirse sobre estructuras unilaterales. Si la Constitución pretende que sus principios fundamentales mantengan su fuerza normativa tendrá que admitir, tras sopesarlo cuidadosamente, algún elemento de la estructura contraria (Gegenstruktur). Los derechos fundamentales no pueden existir sin deberes, la división de poderes sin la posibilidad de la reunión de los poderes, el federalismo sin una cierta cantidad de unitarismo. Si la Constitución tratase de realizar uno de estos principios en toda su pureza, como muy tarde la situación de necesidad vendría a mostrar que los límites de su fuerza normativa han quedado rebasados. Su normatividad se vería arrinconada por la realidad; los principios que pretende realizar se verían suprimidos.
b) Pero el desarrollo óptimo de la fuerza normativa de la Constitución no es solamente una cuestión de contenido sino no menos una cuestión de praxis constitucional. En este sentido resulta fundamental esa actitud por parte de todos los que participan en la vida constitucional que antes designé como la "voluntad de Constitución". De ello se trata, y no solamente en las grandes cuestiones sino precisamente también en las pequeñas.
Cualesquiera objetivos coyunturales, incluso en el supuesto de que sean conseguidos, son incapaces de compensar la incalculable ganancia que conlleva el respeto a la Constitución incluso cuando ello resulta incómodo. Lo que se reconoce como voluntad suya debe ser, en frase de Walter BURCKHARDT, "respetado incluso en el caso de que tengan que ser sacrificadas algunas ventajas, ventajas lícitas. Quien conscientemente sacrifique algún interés a un mandato constitucional refuerza el respeto a la Constitución, cuidando así de un bien imprescindible para todo Estado y en particular para el democrático". Quien rehuye este sacrificio "dilapida en calderilla un capital que supera todas la ventajas alcanzables y que, una vez dilapidado, resulta irrecuperable".
Igual de peligrosa para la fuerza normativa de la Constitución es la tendencia a la frecuente revisión de la Constitución so pretexto de necesidades políticas aparentemente ineluctables. Toda reforma constitucional pone de manifiesto cómo unas necesidades objetivas real o supuestamente inevitables se valoran más que la regulación normativa vigente. De ahí que los precedentes resulten a este respecto especialmente preocupantes. Si tales modificaciones se acumulan en poco tiempo la consecuencia inevitable será el resquebrajamiento de la confianza en la inviolabilidad de la Constitución y el debilitamiento de su fuerza normativa. Condición básica de la eficacia de la constitución es que resulte modificada en la menor medida posible.
Finalmente resulta de fundamental importancia para la preservación y la consolidación de la fuerza normativa de la Constitución la interpretación constitucional. Esta se encuentra sometida al mandato de la realización óptima de la norma. Que dicho mandato no puede ser cumplido con los medios de la subsunción lógica o de la construcción conceptual es algo que se comprende por sí mismo. Si el Derecho, y en especial el Derecho constitucional, ve condicionada su eficacia por las concretas relaciones sociales, la interpretación no podrá entonces ignorarlas. Tendrá que apreciar estos condicionamientos y ponerlos en relación con el contenido normativo del precepto constitucional. La interpretación correcta será aquella que, bajo las condiciones concretas de la situación dada, realice de forma óptima el sentido de la regulación normativa.
Ello implica el que, con el cambio de las relaciones de hecho, la interpretación de la Constitución también pueda cambiar, tenga incluso que cambiar. Pero al mismo tiempo en la vinculación de toda interpretación constitucional al sentido de la regla normativa radica el límite a cualquier interpretación constitucional por medio de la interpretación. La finalidad (telos) del precepto constitucional y su clara voluntad normativa no deben ser sacrificados al cambio de situación. Cuando el sentido de una regulación normativa no puede ser realizado en una realidad modificada sólo queda la posibilidad de la revisión constitucional. Cualquier otra cosa supondría la supresión de la tensión inevitable entre norma y realidad y con ello del Derecho mismo. Dentro de esos límites, sin embargo, esa interpretación evolutiva es siempre posible y necesaria. Precisamente la movilidad en ello subyacente es una condición básica de la fuerza normativa de la Constitución y con ello de su estabilidad. Si falta, la ruptura completa con la situación jurídica existente deviene antes o después inevitable.


III

1. En resumen: La constitución jurídica viene condicionada por la realidad histórica. La Constitución no puede ignorar las circunstancias concretas de una época, de forma que su pretensión de vigencia sólo puede realizarse cuando toma en cuenta dichas circunstancias. Pero la constitución jurídica no es sólo expresión de la realidad de cada momento. Gracias a su carácter normativo ordena y conforma a su vez la realidad social y política. De esta coordinación correlativa entre ser y deber ser se derivan las posibilidades y, al mismo tiempo, los límites de la fuerza normativa de una Constitución.
La constitución jurídica puede dar "forma y modificación" a la realidad a la que se dirige. Puede mover a actuar "la fuerza que yace en la naturaleza de las cosas". Puede, además, ella misma convertirse en la fuerza actuante que opera en la realidad social y política, condicionándola. Esta fuerza podrá imponerse tanto mejor frente a eventuales resistencias cuanto más asentada se encuentre en la conciencia general la idea de la inviolabilidad de la Constitución, cuanto más viva se encuentre, sobre todo en la conciencia de los responsables de la vida constitucional. La intensidad de la fuerza normativa de la Constitución deviene así en la primera línea de una cuestión de "voluntad de norma", de "voluntad de constitución".
Pero los límites de la fuerza normativa de la Constitución se sitúan allí donde lo que la Constitución norma no se encuentra en la disposición individual del presente. Estos límites no son fijos. Pues esa actitud de "voluntad de Constitución" forma parte igualmente de esa disposición individual, del mismo modo que las leyes naturales, sociales, económicas y otras. Si dicha voluntad se halla particularmente viva la fuerza normativa de la constitución puede ampliar considerablemente sus límites. Lo que no podrá es suprimirlos. En particular, ninguna fuerza del mundo, y tampoco la Constitución, puede cambiar ciertos datos naturales. Pero todo esto sólo significa que de lo que se trata es de configurar la Constitución de tal manera que la misma se mantenga dentro de estos límites. Cuando la Constitución responde a estos presupuestos de su fuerza normativa, cuando aquel que podría quebrantar o modificar sus normas las respeta, la Constitución se convierte en fuerza vital capaz de preservar la vida política de la arbitrariedad desmedida e informe. De ahí que la prueba de la constitución normativa no sean las épocas pacíficas y afortunadas, sino las épocas de crisis. En ese sentido -y en esto estriba la relativa verdad de la conocida tesis de Carl SCHMITT- el estado de excepción es un elemento esencial en la respuesta acerca de la fuerza normativa de la Constitución. Sólo que la cuestión no es que el estado de excepción demuestra la superioridad de lo fáctico sobre lo normativo, sino que precisamente en este supuesto debe confirmarse la superioridad de lo normativo sobre lo puramente fáctico.
2. Todo esto sólo puede suponer una primera orientación, necesariamente esquemática, respecto de una cuestión que, bajo esta forma, apenas ha sido hasta ahora abordada. Con todo, esta orientación posibilita ya una respuesta a las preguntas planteadas al inicio. La constitución jurídica no es de ninguna manera el trozo de papel como la calificó LASSALLE en cierto momento; la Constitución no es radicalmente "incapaz de controlar efectivamente el reparto del poder político", como nos enseñó Georg JELLINEK y como aún nos quisiera hacer creer un naturalismo y sociologismo sedicentemente escéptico. La Constitución no es independiente de las circunstancias históricas concretas de su tiempo. Pero tampoco es pura y simplemente dependiente de ellas. Y en caso de conflicto entre la realidad histórica y el contenido de sus normas no tiene que ser necesariamente la más débil. Existen, por el contrario, presupuestos realizables bajo los cuales la constitución jurídica puede mantener su fuerza normativa incluso en caso de conflicto. Sólo cuando estos presupuestos no se atienden devienen las cuestiones constitucionales cuestiones de poder, debiendo ceder la constitución jurídica ante la constitución real. Pero esto no autoriza a negarla sin más: El Derecho constitucional no se encuentra en contradicción con la naturaleza de la Constitución.
De todo ello resulta que ciencia del Derecho político no se encuentra tampoco hoy día forzada a abdicar. Si la constitución jurídica posee propia significación frente a la constitución real, la ciencia de la constitución jurídica no ha perdido entonces su legitimación como ciencia jurídica. No es ciencia de la realidad, en el sentido estricto de la sociología o de la ciencia política. Pero tampoco es, como pretendía el positivismo formalista, simple ciencia de la norma. Más bien sería ambas cosas, y ello debido a la mayor dependencia de su objeto respecto de la realidad social y política así como por la falta de una garantía exterior de la observancia de las normas constitucionales, en mayor grado que otras disciplinas de la ciencia del Derecho. La estrecha relación entre normatividad y vinculación del Derecho a la realidad que se produce en el caso de la Constitución obliga a la ciencia del Derecho político a no desconocer los condicionamientos a los que se halla sometida la normatividad, so pena de fracasar en su objetivo. Si pretende afirmarse frente a la realidad, entonces no deberá limitarse a ser un simple complemento exterior de la reflexión estrictamente jurídica por medio de la aproximación histórica, social, económica u otras; necesita, por el contrario, tener en cuenta la necesaria relación entre todos esos datos y fuerzas cuya actuación condiciona la marcha de la vida política. De ahí su especial dependencia de las vecinas ciencias de la realidad, la historia, la sociología, la economía.
Pero de lo dicho también se deduce que la ciencia del Derecho político ha de ser modestamente consciente de sus límites. Pues la fuerza normativa de la Constitución es sólo una de las fuerzas de cuya operatividad resulta la realidad política. Se trata además de una fuerza limitada; su operatividad depende de los presupuestos señalados. La tarea restante es lo suficientemente grande precisamente porque la fuerza normativa de la Constitución no se encuentra asegurada sin más, sino que se trata de un objetivo que sólo bajo determinados supuestos puede ser realizado de manera óptima. Esta realización óptima es el horizonte al que la ciencia del Derecho político tiene que dirigir su esfuerzo. Pero realizará mejor su tarea si renuncia a estar tratando continuamente de demostrar que las cuestiones constitucionales son cuestiones de poder, para en lugar de ello hacer lo que esté en su mano para que no se conviertan en cuestiones de poder.
Ello supone que tendrá que precisar las condiciones bajo las cuales las normas de la Constitución pueden alcanzar esa vigencia óptima, que debe desarrollar su dogmática e interpretar los preceptos de la Constitución desde ese punto de vista. Ello significa, sobre todo, que se halla llamada, sobre todo, a poner de relieve esa "voluntad de Constitución", despertándola y manteniéndola, que constituye la garantía más segura de la fuerza normativa de la Constitución . Y ello significa que está obligada, en su caso, a la crítica; nada sería más peligroso que hacerse ilusiones respecto de cuestiones vitales del Estado.


IV

Para finalizar, y a efectos de tomar conciencia de la problemática aquí planteada, me permito tratar de ilustrarla efectuando un repaso a la actual situación constitucional.
Se podría pensar que precisamente nuestra época sería la refutación más patente de la crisis de la constitución jurídica. En efecto, numerosos síntomas parecen indicar que la constitución jurídica posee hoy una significación superior para la vida del Estado que en todas las etapas anteriores. La política interna aparece en buena medida sometida al Derecho. En la relación entre la Federación y los Länder, en la relación de los órganos del Estado entre sí, así como respecto de sus funciones, la argumentación y discusión jurídico-constitucionales juega un papel dominante. Incluso esas fuerzas que dan a la vida política un impulso y orientación, los partidos políticos son sometidos a un orden jurídico, a pesar de que evidentemente, por su propia naturaleza, no son susceptibles de un fácil sometimiento a normas jurídicas. Los principios básicos de la Ley Fundamental se encuentran sustraídos, por mandato constitucional, a cualquier cambio por parte de los poderes políticos, lo que no significa sino que el principio de la constitución jurídica se encuentra por encima del de la soberanía popular. De forma especial se muestra la significación dominante de la constitución normativa en una competencia hasta ahora desconocida, casi ilimitada, de los tribunales constitucionales, que son llamados, en caso de conflicto, a pronunciar la última palabra, según criterios jurídicos, incluso en las cuestiones básicas de la vida del Estado. Pero tampoco se queda ahí la Constitución; atraviesa todos los ámbitos de la vida del Estado, incluso el hasta ahora estrictamente separado del mismo, el del Derecho Civil, en el que los tribunales superiores federales le reservan a la Constitución un lugar dominante.
Este hecho no debe ser minusvalorado. Pero tampoco debe hacernos olvidar que quizá nosotros nos encontremos de forma especial ante la cuestión de la fuerza normativa de la Constitución. Como se ha visto, la fuerza normativa de la Constitución alcanza hasta allí donde se cumplen determinados presupuestos relativos tanto a la praxis constitucional como al contenido de la Constitución. Estos presupuestos sólo se dan en parte.
Para la praxis constitucional es fundamental esa actitud que he designado como "voluntad de Constitución". De ella se trata, tanto en las grandes cuestiones como en las pequeñas. El observador crítico no podrá escapar a la sensación de que no siempre existe hoy la tendencia a sacrificar un interés al mandato constitucional, que más bien se tiende hoy día a dilapidar en calderilla ese capital que supone el reforzamiento del respeto a la Constitución. Esta tendencia puede resultar tanto más peligrosa si se tiene en cuenta que la Ley Fundamental se ha encontrado hasta ahora insuficientemente enraizada y apoyada en la conciencia general.
No menos profunda resulta la puesta en cuestión de la fuerza normativa de una serie de preceptos de la Ley Fundamental en base a su contenido. Las tensiones que aquí se producen en el sistema constitucional de la República Federal entre Derecho constitucional y realidad constitucional han sido frecuentemente puestas de relieve. El ejemplo más conocido aunque no ciertamente el más importante es el del art. 38, I, según el cual los diputados de la Dieta federal alemana son representantes de todo el pueblo, no sometidos a mandatos e instrucciones sino únicamente a su conciencia. Quizá de forma menos evidente pero por ello mismo más amenazadora se cierne el peligro de un divorcio entre Derecho constitucional y realidad en una serie de integrantes esenciales de la Ley Fundamental, en particular el principio de libertad que bajo las condiciones de la moderna sociedad industrial y, en relación con ello, como expresión de una profunda modificación en el sentimiento vital del hombre moderno, se ha convertido en un serio problema.
En este punto se le plantea al tiempo presente con toda radicalidad la cuestión de la posibilidad y la capacidad de actuación de las normas jurídicas de la Constitución frente a una realidad en la que viven corrientes y tendencias completamente opuestas. Y, sin embargo, estas cuestiones no se refieren aún a situaciones extraordinarias. A diferencia de la Constitución de Weimar la Ley Fundamental, en el marco de un impulso económico inesperado y de una situación política relativamente estable, se ha librado hasta el momento de una seria "prueba de resistencia". Las pruebas más graves de este tipo para la fuerza normativa de la Constitución son, como se ha mostrado, las situaciones de crisis en la vida política, económica o social a las que no cabe hacer frente mediante las atribuciones y competencias constitucionales ordinarias: el supuesto del estado de excepción. Para esta "prueba de resistencia" de su fuerza normativa la Ley Fundamental no se halla preparada .
Como es sabido, y como consecuencia de las experiencias de la República de Weimar en relación con el art. 48 de su Constitución, la Ley Fundamental renunció a una regulación del estado de excepción. Esta sólo contiene, para el supuesto de una situación de necesidad, algunas competencias estrictamente delimitadas que apenas alcanzan para enfrentarse a una situación de peligro sólo medianamente seria . Por otra parte, la cuestión del derecho del estado de excepción, en el año 1949, no precisaba de una regulación concluyente, dado que este ámbito, según el estatuto de ocupación pertenecía a las materias reservadas a las potencias ocupantes. Esta reserva, según el art. 5.2 del Tratado de Alemania sólo desaparece cuando las autoridades alemanas competentes hayan recibido legalmente los correspondientes plenos poderes y de ese modo se encuentren en situación de hacer frente a una seria perturbación del orden y seguridad públicos.
Tales plenos poderes no existen, por lo que la reserva de intervención de las potencias ocupantes continúa vigente. Dicha reserva, sin embargo, adquiriría toda su virtualidad en todo caso en el supuesto de una amenaza exterior o de un ataque a la República Federal. Otros supuestos de serio peligro para el orden y seguridad públicos o para la vida constitucional, por ejemplo, en el supuesto de una crisis económica, no parecen comprendidos, al menos en un primer plano, por el art. 5° del Tratado de Alemania. Y con independencia de ello siempre queda la cuestión de si las tres potencias harán uso, en su caso, de dicha reserva de competencia. No es fácil, por tanto, desconocer que, prescindiendo de las excepciones indicadas, falta una regulación del derecho del estado de excepción en la República Federal.
Verdad es que la existencia de una competencia de excepción conlleva siempre una incitación a utilizarla, lo que con seguridad es una fuente de peligros. Pero estos peligros no autorizan a aceptar el peligro aún mayor que supone ignorar el problema. Sería una ilusión bastante peligrosa pensar que cuando se ignora un peligro éste no se produce. Si el mismo se produce en ausencia de una regulación normativa, su superación queda encomendada a la fuerza de los hechos. Se puede intentar justificar las medidas que se adopten por un derecho de necesidad suprapositivo. Pero dicha norma suprapositiva lo único que podría decir es que "ante la necesidad no hay legalidad" (Not kennt kein Gebot); tal precepto, por tanto no podría contener regulación normativa alguna, por lo que tampoco podría manifestar fuerza normativa alguna. La renuncia a una regulación del derecho del estado de excepción por parte de la Ley Fundamental aparece así como una capitulación anticipada del Derecho constitucional ante la fuerza de los hechos. El resultado de la puesta a prueba decisiva de la constitución normativa no es sólo un interrogante: es que la prueba de resistencia ni siquiera puede tener lugar. El único interrogante es el relativo al si y el cómo la vida política reencuentra las formas de la normatividad.
Nadie desea que las tensiones aquí señaladas entre norma constitucional y realidad social y política conduzcan a un serio conflicto entre ambas. La salida de tal conflicto no sería en absoluto clara porque los presupuestos bajo los cuales una Constitución puede ratificar su fuerza normativa incluso en caso de conflicto, en nuestra situación política presente, sólo se dan en parte. De esa preservación y reforzamiento de la fuerza normativa de la Constitución que a todos nos incumbe y de su presupuesto básico, la "voluntad de Constitución", dependerá el que las cuestiones de nuestro futuro político sean cuestiones de poder o cuestiones de Derecho.



Fuente: Libro "La fuerza Normativa de la Constitución" K. Hesse, 1997, Ed. Astra


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Extracto correspondiente al Capítulo III, de la obra de Konrad Hesse, "Escritos de Derecho Constitucional" , Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983. El título ha sido asignado en razón de la temática abordada por el autor.
Las citas bibliográficas en alemán han sido omitidas, reproduciéndose -únicamente- las notas al pie con las aclaraciones formuladas por el autor.
La cuestión aquí planteada de la fuerza normativa de la Constitución no se inserta en la problemática de la teoría de las fuentes del Derecho. No es necesario, pues, plantearse si pueden pertenecer también a la "Constitución Jurídica" normas de Derecho suprapositivo. Incluso si ello se admite, la problemática se mantiene en términos similares.
Ni el pasado más reciente ni el presente han llegado a perder por completo la conciencia de esta estructura del Derecho, por diferentes que fueran los puntos de vista.
En relación con las precedentes reflexiones de HUMBOLDT, ha observado justamente G. RITTER que es notable lo poco que cabe descubrir en ellos de fuerza de una voluntad creadora, capaz de señalar de forma atrayente grandes objetivos y de luchar decididamente frente a eventuales resistencias, en todo caso mucho menos que de prudente adaptación a la realidad (Stein II [1931], pág. 260). Los peligros de una reflexión constitucional que insista excesivamente en la significación de las leyes inmanentes de la materia relegando al mismo tiempo la voluntad de conformación, han sido expresamente subrayados por R. SMEND, voz "Integrationslehre", pág. 301.
El que una de las Constituciones vigentes más antiguas, la de los Estados Unidos, descanse sobre este principio no es ciertamente la única fuente pero sí una de las más importantes de su incomparable vigor.
Con toda razón ha destacado W. HENNIS como una tarea de la ciencia frente a la fascinación ante la fuerza normativa de lo fáctico el "recordar la fuerza normativa de lo normativo" ("Meinungsforschung und repräsentative Demokratie" , pág. 52.
Que este hecho es expresión de una tendencia general, no limitada a la República Federal y a su Constitución todavía carente de tradición, es algo que queda claro a la vista de las escépticas observaciones de W. KÄGI, op. cit., pág. 762.
Para lo que sigue: K. HESSE, "Ausnahmezustand und Grundgesetz", Die öffentliche Verwaltung , 1955, págs. 741 y ss. La crítica de este trabajo llevada a cabo por A. HAMANN ("Zur Frage eines Ausnahmeoder Staatsnotstandes", Deutsche Verwaltungsblätter, 1958, págs. 405 y ss.) prescinde del propósito específico del mismo. Se trata de un intento de cooperar a la clarificación de la problemática básica y de animar a la discusión sobre la misma, antes de que se empantane en la discusión de cuestiones específicas. De ahí que sólo se ofreciera al principio del trabajo una exposición ejemplificativa, no un catálogo completo de las posibles situaciones de necesidad, dejando claro que los supuestos de situaciones de excepción no pueden ser determinados con exactitud con antelación (págs. 741 y ss.); de ahí que para mí no fuera lo fundamental llevar a cabo una determinada conformación del derecho del estado de excepción sino tan sólo el que el problema sea admitido y tomado en serio.
Resulta ingenuo negar por las buenas este hecho, como hace A. HAMANN (Deutsche Verwaltungsblätter , 1958, págs. 406 y ss.); no debieran ignorarse, a este respecto, las experiencias extranjeras. No debe extrañar el que, a partir de la aproximación limitada estrictamente al conjunto de las normas positivas, el problema específico de la fuerza normativa de la Constitución resulte escamoteado.

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1 comentario - La Fuerza Normativa de la Constitución (Hesse)