Derecho . Pediodismo Real Malicia

Título: Nuevas precisiones sobre las reglas de las doctrinas "Campillay" y de la real malicia
Autor: Ibarlucía, Emilio A.
Publicado en: LA LEY 30/10/2008, 3

Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) CS ~ 2008-06-24 ~ P., J. A. y otro c. Diario La Nación y otros

SUMARIO: I. Introducción. - II. Una nueva precisión acerca de una de las reglas de la doctrina "Campillay". - III. La regla de la real malicia. La difícil línea divisoria entre hechos y opiniones. - IV. La regla de la real malicia: evaluación desde una perspectiva "ex ante" y no "ex post". - V. La regla de la real malicia parte de la base de que efectivamente ha habido una lesión al honor y que el afectado debe tolerarlo. - VI. Un interrogante pendiente: ¿la aplicación de la regla de la real malicia no debería hacerse con distintos estándares de rigurosidad según el nivel del funcionario de que se trate?. - VII. Conclusiones.


I. Introducción

Nuevamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha visto obligada a abordar el espinoso tema acerca de las condiciones o requisitos que debe cumplir una nota periodística para que pueda analizarse si es de aplicación la regla de la real malicia (1), de forma tal que el periodista autor de la misma o el medio en la cual se emitió queden exentos de responsabilidad civil o penal (2).

Hasta ahora, pese a la nebulosa con que de alguna forma se ha rodeado el tema debido al abuso con que los medios de prensa invocan la misma para eximirse de responsabilidad y cierta confusión generada por la diversidad de enfoques con que los distintos tribunales del país han hecho uso de la regla, puede decirse que varios pronunciamientos de la Corte Suprema fueron afilando la misma, pudiendo sintetizarse sus condiciones de aplicación de la siguiente manera: a) debe tratarse de una nota donde el sujeto afectado sea un funcionario público, una figura pública o una persona particular involucrada voluntariamente en un asunto de interés público; b) la publicación debe versar sobre información de hechos, o sea que sea susceptible de ser verificada en cuanto a su verdad o falsedad; c) tal información debe ser de interés público o general; d) quedan excluidos los hechos vinculados con la intimidad o vida privada del funcionario, a menos que esos hechos tengan una estrecha vinculación con la actuación del mismo, y por lo tanto tengan relevancia pública (3).

El fallo motivo de este comentario (4) aborda el segundo de los requisitos citados, que, paradójicamente, hasta ahora quizás era el menos discutido. Y ello así, porque es a partir de la verificación de la falsedad de la noticia y de su objetiva aptitud para herir el honor o reputación de la persona involucrada en ella, que surge la posibilidad de su aplicación como tabla de salvación de la responsabilidad del periodista o del medio de comunicación. Y solamente respecto de aquello que es susceptible de verificación empírica puede predicarse verdad o falsedad. O sea, en relación a hechos que han ocurrido en el pasado. Las críticas, opiniones, ideas, juicios de valor, hipotéticos o conjeturales, dado su carácter abstracto, no son susceptibles de tal verificación, y por lo tanto quedan fuera del ámbito de aplicación de la regla (5).

Sobre la base de de tal línea de distinción la Sala H de la Cámara Nacional en lo Civil había descartado la aplicación de la regla de la real malicia para analizar la responsabilidad civil del diario "La Nación" por el contenido de un editorial que, a juicio de los actores, lesionaba su buen nombre y honor. Consideró la Cámara también que, a diferencia del fuero penal, no resultaba necesario que el ofensor hubiese actuado con la intención de agraviar o injuriar, pues la obligación de reparar no exigía necesariamente el dolo, siendo suficiente que se verificara la existencia de una conducta culposa (6).

La sociedad periodística demandada dedujo recurso extraordinario federal, invocando la errónea aplicación de la doctrina de la real malicia, argumentando que el editorial cuestionado no era meramente de opinión sino que tenía un alto contenido informativo, ya que, o reproducía información o emitía opinión basada en los elementos conocidos hasta ese momento.

El meduloso dictamen del Procurador General comienza por enfocar el problema dejando sentado que no es posible establecer en abstracto un orden de prelación de los derechos constitucionales —en el caso, el derecho al honor y la libertad de prensa—, sino que debe considerarse cómo compiten en el caso concreto. La aclaración es importante, porque ha habido en nuestra doctrina constitucional autores que han sostenido la tesis del orden jerárquico de los derechos —llegando incluso a esbozar un orden concreto (7)—, postura tentadora dado que facilita la resolución de los casos donde se presentan colisiones de derechos (8), pero que, con la salvedad de la importancia jerárquica que puede desprenderse del art. 27 de la C.A.D.H. (9), no tiene sustento teórico, y sobre todo, no explica por qué en algunos casos se le da la razón a quien alega un derecho y en otros a quien invoca el derecho que en aquel caso aparecía como contrapuesto. La Corte Suprema repetidamente ha descalificado la pretensión del supuesto orden jerárquico (10), sosteniendo que debe hacerse el esfuerzo de interpretación armonizadora, ya que todos gozan de igual valor y efectos (11).

Hecha tal aclaración, dice el Procurador que las reglas que la doctrina y la jurisprudencia han ido estableciendo son las que contribuyen a resolver cómo deben armonizarse los derechos en juego. No puedo dejar de señalar mi beneplácito por el correcto encuadre jurídico del tema. En efecto, normalmente se habla de la doctrina Campillay o de la doctrina de la real malicia, pero a esta altura de la elaboración y precisión que la Corte Suprema de Justicia de la Nación le ha dado éstas, debe hablarse de reglas de una u otra doctrina.

En efecto, no puede desconocerse en la actualidad la importante teoría del iusfilosófo alemán Robert Alexy (12) (evidentemente seguida por el Procurador) que distingue las normas de derecho en normas-principios y normas-reglas, distinción clave para la hermenéutica constitucional y la dogmática de los derechos fundamentales, y sin la cual no puede encontrarse una solución a los llamados conflictos de derechos. En síntesis, la teoría explica que las principales diferencias estriban en que: a) tienen distinta fuerza deóntica: las primeras son susceptibles de más o de menos, aunque deban ser optimizados (mandatos de optimización); las segundas no tienen puntos intermedios, se cumplen o no se cumplen (mandatos definitivos); b) la forma de aplicación de los principios es la ponderación, y la de las reglas es la subsunción; c) en el momento de la colisión o conflicto con otras normas, en el caso de las reglas, una debe necesariamente prevalecer sobre la otra, por lo que debe tomarse una decisión acerca de la validez; en cambio en el caso de los principios, el juez no puede dejar de aplicar ninguna de las dos, y sólo decide cuál de las dos partes que invocan uno u otro tiene razón, sobre la base de la ponderación de las circunstancias del caso, sin anular ninguno.

Los derechos fundamentales normalmente son principios, y las reglas constitucionales se encuentran en la parte orgánica del texto fundamental, pero las constituciones modernas han ido incorporando cada vez más normas-reglas en el capítulo de los derechos y garantías (en el caso de la Constitución argentina, en especial con la incorporación de los tratados internacionales) (13). Por ello hay reglas constitucionales, entendiendo por tales las que tienen fuente explícita en la Constitución. Pero mayoritariamente las reglas son legales (creadas por el legislador), y también jurisprudenciales, es decir, de creación por los jueces y en especial por la Corte Suprema de Justicia.

Esto se da normalmente por la insuficiencia de los textos legales para regular la solución de determinadas situaciones; en particular las generadas por las colisiones de derechos constitucionales. Y ello es así porque el intérprete judicial le da determinado alcance a derechos de esa jerarquía (enunciados en la Constitución como principios), y debe solucionar el conflicto que se presenta entre quienes invocan uno u otro. De tal dilema surgen determinadas reglas en la medida que se reiteran en fallos sucesivos, y van precisándose las condiciones o requisitos para su aplicación. Se trata de reglas jurisprudenciales de fuente constitucional (14).

Como bien dice el Procurador, se trata de reglas (15) que surgen de la necesidad de armonizar los derechos aparentemente enfrentados, y ello así, porque de su aplicación no derivará el desplazamiento de uno u otro, sino la respuesta acerca de quién tiene razón en el caso concreto. En definitiva, quién lo ha ejercido o ejerce regularmente, o conforme a su contenido esencial (16).

Dos son las doctrinas jurisprudenciales de las que han emanado reglas en materia de libertad de prensa en colisión con el derecho al honor: las de la doctrina Campillay y la de la real malicia (17). En lo que se refiere a los elementos de la responsabilidad civil, las primeras hacen a la antijuridicidad (18) y la segunda al factor de atribución (19), distinción que claramente se visualiza en el voto del Dr. Maqueda en el fallo motivo de estas líneas.

La precisión de ambas es de suma importancia, dado que ello conferirá previsibilidad acerca de cómo fallarán los jueces en los casos futuros, y por ende, será útil tanto para los medios de comunicación —en tanto sabrán cómo emitir las noticias—, como para los que pudieran sentirse damnificados por la noticia. Me he ocupado de la precisión de las reglas de ambas doctrinas en sendos trabajos anteriores (20), y el fallo en comentario me lleva a volver sobre ello. Por razones de lógica jurídica (ya que la antijuridicidad debe tratarse antes que el factor de atribución) (21), comenzaré con las de la doctrina "Campillay" abordada en forma casi tangencial en el fallo -, luego me referiré a la de la real malicia, plantearé algunas dudas que todavía no están claras, y procuraré extraer algunas conclusiones.

II. Una nueva precisión acerca de una de las reglas de la doctrina "Campillay"

Como es bien sabido, la doctrina emanada del fallo "Campillay" y de los demás que le siguieron (22) exonera de responsabilidad al medio de prensa o a la persona que se expresa a través del mismo, si se ha emitido la noticia referida a asuntos de interés público o general que afecta el honor de una persona cumpliéndose alguna (23) de estas tres posibilidades:

a) cuando se ha atribuido la noticia a una fuente claramente identificada haciendo una transcripción sustancialmente idéntica o fiel;

b) cuando se ha reservado la identidad del sindicado como responsable sin proporcionar datos que permitan su fácil identificación;

c) cuando se ha utilizado el modo potencial, si el sentido completo del discurso es conjetural y no asertivo.

La segunda regla nunca ofreció mayores controversias (a diferencia de las otras), dado que si no se menciona a persona alguna en la noticia o se habla de alguien sin identificarlo con nombre y apellido, no se advierte qué daño al honor podría haberse causado. En otras palabras, no hay daño, elemento esencial de la responsabilidad civil (art. 1067 C.C.).

Sin embargo, como dice Daniel Pizarro (24), muchas veces se brindan datos que permiten su fácil identificación por el público, de manera que queda herido su honor. Obviamente si se dice "el decano de la Facultad de Derecho" o "el Ministro del Interior" es lo mismo que mencionarlo por su nombre.

La duda se genera cuando se trata de personas no conocidas por el público en general, como fue el caso de las personas involucradas en el editorial que originó el juicio motivo de este comentario, los que, como surge de la transcripción hecha en el fallo, no habían sido expresamente mencionados en el mismo.

El Procurador General y la mayoría de la Corte ni siquiera tratan el tema, posiblemente porque no había sido objeto de cuestionamiento por el medio de prensa en el recurso extraordinario (25). Los votos de la Dra. Highton y del Dr. Maqueda, en cambio, abordan el tema, lo que lleva a pensar que estos ministros consideran que las reglas de "Campillay" deben tratarse de oficio en cualquier instancia.

La Dra. Highton dice que, si bien en el editorial no se hizo referencia expresa a los actores es evidente que se trató de ellos en particular, toda vez que esas afirmaciones deben ser analizadas "en el contexto conformado por las diversas notas previas" —que forman parte de la litis independientemente de haber sido excluidas de revisión por la Corte (26)—, de las que surgen claramente las identidades, motivo por el cual considera descartada la aplicación de "Campillay" (27).

El Dr. Maqueda, en cambio, considera que el medio se ajustó a los "estándares" de la doctrina emanada de ese fallo, tanto por no mencionarse a los actores como por hacerse referencia al sumario penal (cita de la fuente) (28). No obstante, para la hipótesis de que no se admitiera que se haya cumplido con ellos, avanza en el análisis del factor de atribución.

No sabemos si el criterio de la Dra. Highton hubiera sido el mayoritario si los demás jueces de la Corte se hubiesen visto obligados a tratar el tema por ser motivo de agravio en el recurso extraordinario. De todas maneras, merece destacarse una actitud exigente respecto del cumplimiento de la regla, tanto por no abordar su tratamiento de oficio —lo que, en caso, podía generar sin más argumentos la revocación de la sentencia— como por entender, con amplitud de criterio, que si la identidad de los actores se desprendía de otras notas publicadas en el diario con anterioridad, la regla no estaba cumplida.

Si la postura de la Dra. Highton se repitiera en el futuro, podría decirse entonces que la regla debería formularse: queda exonerado de responsabilidad el medio de prensa o la persona que se expresa a través del mismo cuando atribuya la noticia de un hecho que afecte el honor de una persona, reservando la identidad del sindicado como responsable sin proporcionar datos que permitan su fácil identificación o que no surjan del contexto de la información suministrada por el medio, en asuntos de interés público o general.

III. La regla de la real malicia. La difícil línea divisoria entre hechos y opiniones

Como ya adelantara, la Cámara había desechado la aplicación de la regla de la real malicia sobre la base de que el editorial en cuestión no había sido una información de hechos, sino que contenía críticas u opiniones, siendo las mismas agraviantes al honor de los actores (lo que no requería dolo por parte del medio, sino que alcanzaba la mera culpa o imprudencia, arts. 1067 y 1109 C.C.).

Tanto el Procurador como todos los votos de la Corte coinciden en que efectivamente ello es así. La regla de la real malicia se refiere a la información acerca de hechos, o sea que su verdad o falsedad sea susceptible de verificación. Pero lo esencial de tal delimitación de su campo de aplicación es que se parte de la base de que el otro tipo de notas periodísticas —editoriales, opiniones, críticas—, cuando están referidas a cuestiones públicas, no pueden ser motivo de sanción alguna. En tal sentido, dice el Procurador, las críticas no tienen límites aun cuando sean formuladas "en términos cáusticos, vehementes, excesivamente duros o irritantes" (29).

No obstante, bien señala el Procurador que el criterio de distinción entre opiniones e informaciones es muy "esquivo". El más fuerte es el criterio de la verdad o falsedad, pero no siempre es fácil de aplicar, dado que —como lo ejemplifica el caso motivo de la editorial— las más de las veces las opiniones o críticas parten de hechos que se estiman ocurridos, o versan precisamente acerca de los mismos. Por ello, dice el jefe del Ministerio Público que sólo puede ofrecerse un criterio lábil: debe considerarse que un enunciado contiene la afirmación de una circunstancia de hecho si del contexto del enunciado mismo puede identificarse la ocurrencia de un hecho histórico, aunque la determinación de éste no incluya una precisión que lo identifique conforme a sus circunstancias de tiempo, lugar y modo (30).

Sobre tal base, sostiene el Procurador que el editorial en cuestión contiene la ocurrencia de hechos, y aborda el tema de la aplicación de la regla de la real malicia, haciendo especial hincapié en que ello implica el desplazamiento de las normas de responsabilidad civil.

La Corte, por medio del voto mayoritario (Dres. Lorenzetti, Fayt, Zaffaroni y Argibay), con cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, comienza por recordar que la distinción entre hechos y opiniones nació para dejar sentado que un tribunal que recurriera a la prueba de la verdad para discernir responsabilidad civil o penal no protegía suficientemente la libertad de expresión. Fue así que tal diferencia se hizo para ampliar la protección de esa libertad más allá de las afirmaciones de hechos. Por consiguiente, la doctrina de la real malicia no debe invocarse para dejar desprotegida la emisión de críticas u opiniones. Estas deben quedar ampliamente amparadas, a menos que se trate de expresiones ofensivas, provocativas o irritantes, tales como los insultos.

Sobre esa base, expresa el voto mayoritario que la Cámara debió limitarse a constatar si la parte actora había demostrado que el medio periodístico había sabido o debió haber sabido que los hechos a los cuales calificara como "estructura ilegal" podían ser falsos, y llegó a la conclusión de que esa prueba no se había producido

El voto de la Dra. Highton sostiene que el editorial contiene tanto afirmaciones de hechos como opiniones críticas, y respecto de estas últimas —de las que no son de aplicación las reglas de "Campillay" y de la real malicia—, señala que debe utilizarse un criterio de ponderación con fundamento en el "interés público imperativo".

Funda este último criterio en la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos expuesta en el caso "Herrera Ulloa c. Costa Rica" del 20/07/04 (LA LEY 2002-C, 229), en el sentido de que las restricciones a la libertad de expresión con apoyo en el art. 13.2 de la C.A.D.H. dependen de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo, y la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese objetivo (31). En el caso, entiende que no se observa un interés público imperativo que justifique la condena del medio enjuiciado.

El voto del Dr. Petracchi también considera que el editorial en cuestión contiene tanto información de hechos como críticas y opiniones. No habiéndose demostrado el factor subjetivo de atribución (real malicia) que exige lo primero, en relación a lo segundo dice que debe hacerse una distinción entre críticas protegidas y críticas no protegidas. Recordando su voto en el fallo "Amarilla" del 29/09/98 (32), afirma que estas últimas consisten en las inútilmente vejatorias, como la utilización de palabras inadecuadas, la forma de expresión y no su contenido, expresiones injuriantes y que carezcan de relación con las ideas u opiniones que se exponen. En otras palabras, no hay derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada.

IV. La regla de la real malicia: evaluación desde una perspectiva "ex ante" y no "ex post"

El dictamen del Procurador General aborda una cuestión importante para determinar cómo debe aplicarse la regla de la real malicia. Con cita de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán, expresa que el grado de conocimiento que tiene el medio acerca de la falsedad de la noticia o su notable despreocupación acerca de su veracidad debe analizarse colocándose el juzgador en el momento en que aquélla se produce, la que, con frecuencia, es insegura. Es decir, debe juzgarse la afirmación hecha por la prensa desde una perspectiva "ex ante", o sea con el conocimiento incompleto de la cuestión que puede estar siendo discutida, y no "ex post", con el conocimiento que se tiene luego de finalizado el proceso de discusión.

Partiendo de esa base, sostiene el Procurador que la Cámara en el caso juzgó la conducta del medio con el conocimiento que se tenía luego de resuelta la causa penal en la que los aludidos por la noticia estaban involucrados, pero no con la perspectiva de los datos que tenía el medio al emitir el editorial (causa abierta con razones de sospecha sobre la actuación de los mismos).

Aunque no con la misma explicitación teórica, los votos de la Corte analizan el caso de la misma manera. Es decir, a partir de que, al momento de la nota, existía una fundada sospecha de un magistrado del Poder Judicial acerca de la actuación de los involucrados.

V. La regla de la real malicia parte de la base de que efectivamente ha habido una lesión al honor y que el afectado debe tolerarlo

El editorial del medio enjuiciado había hablado de "dictámenes falaces o amañados, producto de presiones inducidas desde posiciones política o económicamente influyentes", y concretamente: "aparece una cierta forma de estructura ilegal en el ámbito forense que intenta disimular o encubrir con criterio corporativo un encadenamiento de hechos irregulares perpetrados por profesionales médicos…" (mencionando al Cuerpo Médico Forense). Es decir, bajo el modo indicativo (no potencial) había afirmado que ese órgano pericial constituía una estructura ilegal; en otras palabras una "mafia".

La evidencia del carácter ofensivo al honor de tal afirmación no podía ser soslayada, y por ello el Procurador explícitamente dice que la doctrina de la real malicia parte de la base de que efectivamente se ha causado una lesión a ese bien jurídico, y sólo se trata de determinar en qué casos existe el deber de soportar el daño para proteger un bien mas valioso: la libertad de expresión que garantiza la información sobre la cosa pública.

En tal sentido —con cita de los Tribunales Constitucionales de España y Alemania— dice que se trata de proteger algo que está fuera de las partes del juicio: la libertad de expresión de los futuros informantes. De aplicarse las reglas tradicionales del derecho civil de daños, se caería en la autocensura de la prensa, con daño al derecho futuro de otros a la libertad de expresión.

Los votos de la Dra. Highton y del Dr. Petracchi son aun más claros: que el editorial haya "molestado" a los actores es comprensible, pero es "uno de los precios que hay que pagar" para vivir en una sociedad en la que se respeta la libertad de expresión.

VI. Un interrogante pendiente: ¿la aplicación de la regla de la real malicia no debería hacerse con distintos estándares de rigurosidad según el nivel del funcionario de que se trate?

En los comienzos de la recepción de la doctrina norteamericana a la jurisprudencia constitucional argentina, la Corte hizo una importante distinción acerca de los sujetos pasivos de la afectación en su honor respecto de los cuales se debía aplicar, distinción que con el tiempo se fue diluyendo y que, a tenor del caso que motiva este comentario, cabe preguntarse si ha sido dejado de lado definitivamente.

En efecto, en el caso "Costa c. Municipalidad de Buenos Aires", fallado el 12/05/87 (33), en que el afectado era un inspector municipal, la Corte, recordando la jurisprudencia norteamericana y el caso "Campillay" fallado un año antes, dijo que debía hacerse la distinción según el sujeto pasivo de la difamación —"funcionario público" o "ciudadano privado"—, mereciendo este último una protección más amplia. Con cita del precedente estadounidense "Gertz c. Roberto Welch Inc." de 1974, aclaró que la razón era que los personas privadas eran más vulnerables que los funcionarios públicos puesto que éstos tenían un mayor acceso a los medios periodísticos para replicar las falsas imputaciones y porque los particulares necesitaban una amplia tutela contra los ataques a su reputación, mientras que los funcionarios públicos, se habían expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicios por noticias difamatorias, estándar de responsabilidad más riguroso que respondía a los fundamentos republicanos de la libertad de prensa.

Hasta aquí nada distinto de lo que vemos en todos los fallos de la Corte, pero lo que se olvida es que tal prolegómeno lo hizo el Alto Tribunal para decir a continuación: "…sin embargo, y dentro de lo que podríamos llamar la 'protección débil del funcionario público' frente a la 'protección fuerte del ciudadano común', no escapa a la consideración de este tribunal que cabe efectuar una segunda distinción fundada en el grado de notoriedad pública del sujeto pasivo supuestamente vulnerado por la circulación de noticias referentes a su conducta, toda vez que no puede equipararse la situación de un ministro de gobierno con la de un anónimo empleado de una repartición estatal circunstancialmente vinculado a un asunto público… si sólo se considera que las instancias de acceso a la opinión pública de este último son prácticamente escasas o nulas, no así en el otro supuesto considerado, por lo que cabría acordarle al primero una mayor protección en esta esfera…". (34).

Fernando Racimo, a partir de la exégesis de los fallos de la Corte, sistematiza cuáles son los sujetos incluidos en el estándar de protección débil de la real malicia, y expresa que es posible elaborar un contramodelo relativamente asimétrico de las personas a las cuales no se les aplica aunque se trate de cuestiones o asuntos públicos, mencionando: 1) los empleados públicos que no tienen poder decisorio; 2) los particulares en general, o que no se involucran voluntariamente en asuntos de interés público (35).

Completa el concepto Racimo diciendo que la doctrina presupone y se estructura desde una columna vertebral: la protección de la libertad de prensa en estos casos se relaciona con el debate sobre asuntos o controversias de interés público, pero, al mismo tiempo, no todo ejercicio de un empleo público supone la inclusión en la doctrina (como "Costa" ni todo asunto público hace aplicable la misma (por ejemplo, cuando un particular es incluido en una noticia de interés general sin que se haya involucrado voluntariamente en ella).

Aplicando estas premisas —que comparto plenamente— cabe preguntarse si respecto de los peritos del Cuerpo Médico Forense, no cabía hacer esta distinción. Es decir, no aplicarles el estándar de protección débil de doctrina de la real malicia. Va de suyo que las razones esgrimidas en el fallo para decir que las críticas u opiniones, por duras que sean, están tan protegidas como la información de hechos, son trasladables al sujeto pasivo afectado. Es decir, si el empleado público sin poder decisorio no goza de protección débil frente a hechos falsos con potencialidad agraviante, lo mismo ocurre con tal tipo de crítica con igual efecto difamatorio.

Es de recordar que la distinción entre funcionario público y empleado público no surge del derecho positivo (36), y se trata sólo de un distingo conceptual sobre el cual no se ponen de acuerdo los administrativistas. Mientras algunos la defienden dando distintos fundamentos, otros directamente lo niegan (37). A mi modo de ver la única línea divisoria aceptable es la de que el primero tiene algún poder decisorio y el segundo no (38), pero aun así la distinción no es clara, como lo demuestran los ejemplos de quienes normalmente catalogamos de la primera manera (39).

Siendo ello así, de lo que se trata es de volver al fundamento de la doctrina de la real malicia (que corre también para el amparo de las críticas u opiniones). Como dijo la Corte en el caso "Costa", y lo ha reiterado en numerosas ocasiones, además de la protección del libre debate de la cosa pública esencial para el funcionamiento de la democracia, la razón estriba que en que los funcionarios públicos tienen mayor acceso a los medios periodísticos que los particulares para rebatir las informaciones o juicios agraviantes que se han vertido respecto de su actuación.

A mi juicio, los profesionales del Cuerpo Médico Forense, aun cuando se los llame funcionarios y realicen una importantísima tarea, no son más que empleados públicos sin poder decisorio alguno (sólo asesoran a los jueces, quienes toman las decisiones). Tampoco pueden ser equiparados a los particulares a quienes se les aplica la regla de la real malicia, dado que no se involucran voluntariamente en asuntos de interés público. Su posibilidad de acceso a la prensa es muy limitado, y deben respetar los reglamentos a los que están sujetos, que les exigen decoro y delicadeza. Sobre todo no deben hacer públicas sus opiniones acerca de las cuestiones sobre las cuales son llamados a dictaminar.

Cabe preguntarse, entonces, si en el caso concreto no merecían un estándar de protección más riguroso, que el de otros funcionarios públicos, con indudable poder de decisión y que voluntariamente se han expuesto al escrutinio público. ¿Tenían el deber de tolerar que el editorial de un diario de amplia circulación dijera que formaban una "estructura ilegal", que emitía "dictámenes falaces o amañados producto de presiones inducidas desde posiciones política o económicamente influyentes"?

VII. Conclusiones

El fallo "P., J. A. y otro c. Diario La Nación" (junto con el dictamen del Procurador General) es un importante jalón en la precisión de las reglas que deben regir las frecuentes y espinosas colisiones entre los principios de la libertad de prensa y el derecho al honor de las personas involucradas en las informaciones, opiniones y críticas que los medios de comunicación emiten.

A tal efecto, es de destacar:

a) La precisión de la regla de "Campillay" referida a la no identificación de la persona sindicada como responsable del hecho comunicado, en cuanto a que la noticia no debe proporcionar datos que permitan su fácil identificación o que no surjan del contexto de la información suministrada por el medio.

b) La regla de la real malicia ampara la información acerca de hechos susceptibles de verificación en cuanto a su verdad o falsedad, y también a las opiniones y críticas referidas a los mismos.

c) Ello no implica que las meras críticas y opiniones sobre la actuación de funcionarios públicos o de particulares involucrados en asuntos de notable interés público no estén amparadas; por el contrario gozan de un amplio campo de protección debido a la importancia estratégica que significa la libertad de prensa para la democracia.

d) Tal especial protección no alcanza a las expresiones ofensivas, provocativas, irritantes, o inútilmente vejatorias como los insultos.

e) El análisis acerca del conocimiento que debía tener el medio periodístico acerca de la falsedad de la información suministrada debe hacerse "ex ante" y no "ex post". Es decir, debe el juzgador situarse en el momento en que el emisor propaló la noticia, para verificar qué elementos tenía disponibles y qué grado de diligencia empleó para verificar su grado de exactitud.

f) Debe partirse de la premisa de que la protección de la libertad de prensa en un sistema democrático implica un cierto grado de afectación del derecho al honor de las personas involucradas en asuntos de interés público.

Como se advierte, algunas brindan un mayor grado de protección al derecho al honor, y otras (la mayor parte) a la libertad de prensa. Pero queda sin precisar, a mi juicio, los distintos grados o estándares de protección que las personas involucradas en las notas publicadas por la prensa merecen. No hay discusión en cuanto a que el funcionario público, la figura pública y el particular involucrado voluntariamente en asuntos de interés público gozan de un grado de protección débil frente a la protección fuerte del ciudadano común. Pero falta que la Corte precise la segunda distinción que hiciera en el caso "Costa" de 1987. Es decir que, aun con referencia a noticias sobre la actuación de funcionarios públicos, si se trata de funcionarios o empleados de menor jerarquía sin poder decisorio, no es aplicable a su respecto un grado de protección débil, o, en todo caso, si no merecerían un tratamiento distinto aunque no fuera igual que el que reciben los simples particulares.


(1) Por las razones que expongo más adelante, entiendo que con mayor propiedad debe hablarse de regla jurisprudencial y no de doctrina. Así lo he sostenido en un trabajo anterior, del cual el presente puede entenderse como continuación: "La precisión de la regla de la real malicia" (E.D. 223-661).
(2) Conforme a la jurisprudencia de la Corte, la regla de la real malicia se aplica tanto para la responsabilidad civil como para la penal. Así los casos "Morales Solá" (Fallos: 319:2741 —LA LEY, 1996-E, 325—), "Pandolfi c. Rajneri" (Fallos: 320:1272 —LA LEY, 1997-E, 636—), "Gorvein c. Amarilla" (Fallos: 321:2558 —LA LEY, 1998-F, 118—), entre otros, fueron querellas por calumnias o injurias. Y los casos "Ramos" (Fallos: 319:3428), "Triacca" (Fallos: 316:2417), "Gesualdi" (Fallos: 319:3085), entre otros, fueron juicios de responsabilidad civil.
(3) Al respecto es ilustrativo el fallo de la C.S.J.N.: "Menem, Carlos c. Ed. Perfil" (LA LEY, 2002-A, 12)
(4) "P. J. A. y otro c. Diario La Nación y otros", del 24/06/08, pub. en LA LEY del 14/07/08.
(5) Ver voto de los Dres. Petracchi y Bacqué en Fallos: 321:2558, "Amarilla, Juan s/ R.E. en autos 'Gorvein, Diego s/ Querella por calumnias e injurias'" (29/09/98).
(6) Es de recordar que, pese a la previsión de la injuria en el art. 1089 del C.C. —en el capítulo sobre "delitos contra las personas"— que indudablemente son dolosos -, la jurisprudencia tradicional siempre consideró que podía incurrirse en injuria por un acto imprudente, negligente, o de alguna manera culposa, de acuerdo a las reglas de los arts. 1067 y 1109 del C.C.
(7) EKMEKDJIAN, Miguel A., "Jerarquía constitucional de los derechos civiles" (LA LEY, 1985-A, 847), y "De nuevo sobre el orden jerárquico de los derechos" (E.D. 116-802).
(8) Advierto que el Procurador habla de "colisión entre estos dos intereses" (parágrafo IV), o de "compatibilizarse estos dos intereses" (parágrafo VI), y no se si ello es deliberado, pero me lleva a dos reflexiones. La primera es la utilización del término colisión en lugar de conflicto, que parecería responder a la tesis de Robert Alexy, que cuando se trata de principios enfrentados habla de colisión, y cuando se trata de reglas de conflictos (los derechos al honor y a la libertad de prensa, efectivamente, dentro de tal concepción, son principios). La segunda es que habla de intereses y no de derechos, lo que no parece inocente. En efecto, con buenas razones, algunos autores sostienen que en realidad los que se enfrentan son intereses (ver TOLLER, Fernando, "Hacia el ocaso del darwinismo jurídico. Lineamientos de una nueva teoría en la interpretación constitucional de los derechos fundamentales", E.D. 180-1427).
(9) Esta norma contempla la posibilidad de suspensión de los derechos y garantías previstos en la Convención en los casos de guerra, peligro público o de otras emergencias que amenacen la independencia o seguridad del Estado, pero exceptúa de ello a los contemplados en determinados artículos, lo que lleva a inferir que estos derechos y garantías gozan de una jerarquía valorativa superior.
(10) Un caso emblemático al respecto es el fallo "Servini de Cubría" del 8/09/92 (Fallos: 315:1943 —LA LEY, 1995-B, 253—), en el que la Corte descalificó la gradación jerárquica de los derechos, que expresamente había invocado la Cámara Federal en la resolución motivo del recurso (ver considerando 10° del voto del Dr. Belluscio).
(11) La interpretación armonizadora goza de una explícita recepción constitucional en el art. 75 inc. 22, cuando prescribe que las declaraciones y tratados que incorpora no derogan artículo alguno de la Primera Parte y deben entenderse como "complementarios" de los derechos y garantías por ella reconocidos. Así lo ha entendido la Corte Suprema reiteradamente ("Monges", LA LEY, 1997-C, 143; "Chocobar", LA LEY, 1997-B, 247, entre otros).
(12) Expuesta en "Teoría de los derechos fundamentales" (CEPyC, Madrid, 2002) y desarrollado en otros ensayos. Recientemente, el 7 de octubre pasado, en la Facultad de Derecho de la UBA tuvimos el honor de oírlo personalmente, exponiendo su clase magistral con motivo de la entrega del doctorado "honoris causa" sobre "La construcción de los derechos fundamentales". Ver del autor: "Ponderación, control de constitucionalidad y representación", LA LEY, del 09/10/2008.
(13) V.g: art. 8 de la C.A.D.H. sobre las garantías judiciales.
(14) Ver: CIANCIARDO, Juan, "La Corte Suprema y el constitucionalismo de principios", E.D. 182-693. Es de destacar que la Corte Suprema en más de una oportunidad, al resolver la procedencia del recurso extraordinario federal en casos en que se invoca la libertad de prensa, no sólo dice que está en juego la inteligencia de los arts. 14 y 32 de la C.N. (inc. 3 del art. 14 de la ley 48 —Adla, 1852-1880, 364—), sino que también dice que "está en juego el alcance de la doctrina constitucional establecida por esta Corte por primera vez en el caso 'Campillay'". O sea, la interpretación y el alcance de las reglas creadas por la Corte habilita el recurso extraordinario, lo que ratifica su carácter normativo, pero superior a las leyes, dado que se fundan directamente en la Constitución.
(15) Discrepo con el Procurador en cuanto habla de reglas establecidas por la doctrina y por la jurisprudencia (parág. IV y VI), ya que debe tratarse sólo de las nacidas de esta última, en especial de a Corte Suprema. Es el enunciado y precisión que este alto tribunal ha hecho a lo largo de sus fallos (y que no deja de hacer) lo que les confiere carácter normativo, es decir, previsibilidad acerca de cómo se fallará en casos análogos en el futuro. La doctrina sólo explicita esas reglas o, en todo caso, opina acerca de sus bondades, o sobre cómo deberían ser, pero, en la medida que sus postulados no son aceptados por el máximo tribunal, no dejan de ser más que eso.
(16) Ver TOLLER, Fernando, ob. cit., y CIANCIARDO, Juan, "El principio de razonabilidad", Abaco, Bs. As., 2004.
(17) En realidad debería hablarse de "reglas de la real malicia" (en plural), dado que son dos: 1) la que hace responsable al medio cuando se prueba que se publicó la noticia sabiendo su falsedad, y b) la que lo hace responsable cuando se prueba que se publicó con notable despreocupación acerca de su veracidad ("reckless disregard". No obstante, la mencionaré en singular como se la conoce.
(18) Así lo dice expresamente la Corte en el caso "Bruno" de 2001 (LA LEY, 2001-E, 642), y es el criterio de la mayoría de los autores. V.g.: PIZARRO, Daniel, "Responsabilidad civil de los medios de comunicación", 2ª ed., Bs. As., Hammurabi, 1999, p. 316; BIANCHI y GULLCO, "El derecho a la libertad de expresión", La Plata, Platense, 1997, p. 126.
(19) El dictamen del Procurador General refuerza el encasillamiento de la real malicia como factor de atribución, al aludir al mismo como estándar subjetivo.
(20) "La responsabilidad civil de los medios de comunicación y la precisión de la doctrina 'Campillay'", E.D. 203-308, y "La precisión de la regla de la real malicia", E.D. 223-661.
(21) Esta forma de análisis surge con claridad del voto del Dr. Maqueda (consid. 10), con cita de los precedentes "Burlando", "Spinosa Melo" y "Sciammaro".
(22) Entre otros: "Granada" (Fallos: 316:2394), "Triacca" (Fallos: 316:2417), "Menem, Eduardo" (Fallos: 321:2848 —LA LEY, 1998-F, 617—), "Burlando" (LA LEY, 2003-B, 494). Sobre las tres reglas me remito a mi trabajo "La responsabilidad civil de los medios de comunicación…" ya citado.
(23) Siempre es importante recordar que las reglas son alternativas. Es decir, basta con cumplir una sola de ellas para que el medio se exonera de responsabilidad. Así surge del mismo fallo "Campillay" (LA LEY, 1986-C, 411) cuando une las tres variantes con la "o", como en varios fallos posteriores. Entre otros: "Bruno" del 23/08/01 (LA LEY, 2001-E, 642).
(24) "Responsabilidad de los medios de prensa. Acerca de la doctrina 'Campillay'", LA LEY, 1998-D, 1306.
(25) Aclaro que no sé si fue alegado como argumento defensivo al contestarse la demanda, y mantenido en segunda instancia.
(26) La demanda se había dirigido también contra el periodista autor de las notas previas, pero en las instancias de grado se había rechazado a su respecto, por entenderse que había cumplido con una de las reglas de "Campillay" (la cita de la fuente).
(27) Considerando 8° del voto.
(28) Considerandos 8° y 9° del voto.
(29) El Procurador extrae la cita del fallo "Cancela c. Artear SAIC" de la Corte de 1998 (E.D 182-692), pero con mayor precisión debería haber citado el voto de los Dres. Bossert, Petracchi y Belluscio, dado que la mayoría confirmó el fallo apelado que había condenado a la productora del programa televisivo demandada.
(30) Dice también el dictamen que muchas veces puede darse el "disfraz de informaciones de hechos bajo el ropaje de opiniones".
(31) Es lo que se denomina subprincipio de razonabilidad 'stricto sensu' por justificación. Ver: CIANCIARDO, Juan, "El principio de razonabilidad", cit., p. 93.
(32) Fallos: 321:2558 (29/09/98).
(33) Fallos: 310:510.
(34) Considerando 14, con cita de Laurence Tribe, "American Constitucional Law" (1976), a propósito de las clasificaciones de las "personas públicas" efectuado en "Gertz vs. Robert Welch Inc.".
(35) "Los contenidos mínimos de la doctrina de la real malicia en el marco de la responsabilidad civil", E.D. 209-972.
(36) Por el contrario, como señala la doctrina administrativista, tanto la Constitución como las leyes confunden los términos. V.g.: el art. 34 de la C.N. relaciona a los jueces y a los militares con el "empleado"; el art. 110 (ex. 96) dice que los jueces de la Corte y de los tribunales inferiores conservarán sus "empleos" mientras dure su buena conducta; el art. 92 de la C.N. dice "empleo" refiriéndose a las funciones del Presidente y Vicepresidente de la República; el Código Penal en el art. 77 equipara expresamente los términos "funcionario público" y "empleado público" a los efectos de la inteligencia del Código, diciendo que ambos designan "a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente"; el Código Civil en el art. 112 habla de "funcionarios", pero en la nota al mismo se refiere a los "empleados", y numerosas leyes utilizan indistintamente los términos (ver: MARIENHOFF, "Tratado de Derecho Administrativo", A. Perrot, Bs. As., Bs. As., 1983, T. III-B, p. 41; CANASI, José, "Derecho Administrativo", Depalma, Vol. 1, 1972, p. 535; GORDILLO, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo", Fund. de Der. Adm., Bs. As., 2003, p. XIII-4).
(37) Justifica la distinción Marienhoff (ob. cit., p. 38), diciendo simplemente que el funcionario es el que actúa en jerarquía de nivel superior, en tanto que el empleado es el que actúa en niveles jerárquicos de menor trascendencia, aunque más adelante dice que no es posible señalar una línea fija de separación. Canasi (ob. cit., p. 539) intenta hacer la diferenciación, diciendo que el funcionario realiza una actividad que siempre emana de la ley, no del superior jerárquico, ejerciendo facultades propias, no delegadas. En esto parece coincidir Bielsa ("Derecho Administrativo", La Ley, Bs. As., T. III, 2da. ed., 1964, p. 34), quien dice que en la función hay un encargo especial, una delegación, transmitida en principio por la ley, aclarando que respecto del empleado sólo hay una vinculación interna con el Estado, y del funcionario una vinculación externa que atribuye a éste cierto carácter administrativo. En cambio, Gordillo sostiene que la distinción no tiene base jurídica alguna, no existiendo ninguna razón para mantenerla, debiéndosela eliminar del uso técnico, sin perjuicio de su uso social (ob. cit., p. XIII-5).
(38) Se trata de una de las teorías que se esgrimen (conf. BIELSA, ob. cit., p. 32).
(39) Se les llama fucionarios públicos a los Secretarios de tribunales (de Juzgados, de Cámaras o de la Corte), pero el poder de decisión lo tienen los jueces. Igualmente, se cataloga de esa manera a Directores de reparticiones administrativas, que no deciden nada por su sola firma.

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4 comentarios - Derecho . Pediodismo Real Malicia

@federicodepetri Hace más de 6 años
Estudié real malicia en la Facultad de Periodismo de la UNLP... qeu tiempos aquellos!!!!
@federicodepetri Hace más de 6 años
federicodepetri dijo:Estudié real malicia en la Facultad de Periodismo de la UNLP... qeu tiempos aquellos!!!!




Es decir, estudié derecho de la comunicación, donde estaba este tema...

Los dos comentarios mas intrascendentes de mi vida...
@gervaig Hace más de 6 años
Justo hoy estubimos hablando de eso en la facultad =D, entre a ver q onda, no lei todo pero te dejo puntos por no postear sobre el gran dt!!
@eldoctor Hace más de 6 años