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Reincidencia: la estigmatización de un inocente.

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En la confrontación entre la Constitución Nacional y las normas nacionales de derecho común, prevalece lógicamente por el principio de supremacía constitucional desarrollado en el artículo 31, la primeramente nombrada. Cabe destacar además, la incorporación de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos en el articulo 75 inciso 22 del mismo cuerpo legal, con posterioridad a la reforma de 1994. En la Constitución podemos apreciar particularidades que la conforman con un carácter garantista, a modo de detener el poder estatal y consagrar así la libertad, igualdad y atributos meramente personales, donde la intervención del mismo se encuentra profundamente limitada, respondiendo a dicha postura que toma la Republica Argentina a través de su documento elemental desde su conformación y ulteriormente complementado por los tratados internacionales.

Reincidencia, concepto y tipificación:
La reincidencia podemos definirla como un supuesto de reiteración delictiva, en el cual una persona comete nuevamente una acción típica antijurídica culpable. En palabras de Zaffaroni la reincidencia se ocupa de los problemas de las disposiciones legales que habilitan mayor poder punitivo en razón de que la persona, con anterioridad, haya sido condenada o sufrido pena por otro delito . Los requisitos que solicita nuestro Código Penal son los siguientes: 1) el dictado de una condena a pena privativa de libertad; 2) la existencia de una condena anterior por un delito, sin que haya transcurrido el plazo del art. 51 del Código Penal; 3) que esa condena anterior haya impuesto pena privativa de libertad; 4) que la pena impuesta en esa condena anterior haya sido efectivamente cumplida como tal, aunque sea en una parte que pueda ser considerada, legalmente, suficiente. (Para el fin de reintegración social) arts. 50 y 13 del Código Penal (la citada en último término es la única disposición legal referida al tema); 5) que dicha pena anterior no haya sido cumplida por “delitos políticos”, por delitos previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar , por delitos amnistiados o cuando ellos fueron cometidos cuando el autor era menor de dieciocho años; 6) que entre el cumplimiento de la pena anterior y el momento en el que se considera la posible “reincidencia” no se hubiera cumplido el plazo de “prescripción de la reincidencia” (previsto en el art. 50 último párrafo del Código Penal).
El Código Penal argentino atribuye a la reincidencia el efecto de agravar la respuesta institucional punitiva del Estado. Ello se produce de tres formas: a) contemplándola expresamente como pauta para la determinación judicial de la pena (arts. 40 y 41, C.P.); b) asignándole el poder de impedir la libertad condicional del condenado (art. 14, C.P.); y c) posibilitando la imposición de la llamada “reclusión por tiempo indeterminado”, como accesoria de la última condena (art. 52, C.P.).

El artículo 16 de la C.N.:
En este articulo podemos apreciar el principio de igualdad que poseen todas las personas que habitan el territorio nacional, reza en uno de sus párrafos que: …”todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad”… De la simple lectura de este articulo nos surge la pregunta si, el hecho de haber cometido un delito en algún momento puede ser considerado como una condición influyente en la idoneidad del sujeto. Parece lógico que quien cometió un delito por el cual no tiene una inhabilitación para el puesto laboral que pretende alcanzar, puede ser idóneamente igual a quien no cometió jamás un delito; privar de la posibilidad a una persona por dicha condición es completamente contrario a los fines propuestos por el principio que estamos tratando, además que estaríamos prejuzgando y discriminando a este ciudadano de iguales derechos (esto lo desarrollaremos más adelante). No parece tampoco corresponderse este artículo con la reincidencia en el caso que por el hecho de que en algún momento, por circunstancias diversas, la persona haya cometido un ilícito penal deba recibir más castigo y además, impedirle beneficios que otros por su igual condición pueden acceder. La conducta prohibida que se cometió es una acción determinada en un tipo penal, que tiene como consecuencia una pena; dicha pena debe ser igual para la persona que cometió un hecho de similares características, de este modo, separamos de la decisión judicial cuestiones meramente subjetivas que no corresponden a la condena que el reo debe ser sometido. Es una situación puramente arbitraria la que importa la ley en este caso, debido a que corrompe la igualdad de posibilidades de una persona, en virtud de una condena ya cumplida; en donde además, se utiliza al sistema penal como un método de mortificación del pasado reo.
El hombre no se encuentra solo, y por tanto, debe ceder una porción de su libertad en virtud de lograr la convivencia con el otro, a modo de vivir organizadamente. El orden jurídico por tanto, debe ser quien trace estos límites a la libertad, a favor del orden social; el problema surge cuando estas delimitaciones son desproporcionadas, y desfavorables para algunos. Esto sucede en el caso de la reincidencia, veamos como una persona que cometió el mismo tipo penal, a través de la misma acción por primera vez, tendrá una pena diferente, además de otros beneficios, que aquel que reincidió en estas conductas prohibidas. Aquí entra en juego el rol del Estado, como ente igualador de oportunidades a través del inciso 23 del artículo 75 de la Constitución Nacional.
Sin dudas, es absurdo intentar solucionar el problema del delito por medio de penas más graves, ya que se estaría intentando quitar tal conflicto humano de la sociedad implementando otros peores. Las penas más duras solo crean más diferencias y por tanto menos integración, lo que da como resultado un antagonismo social que trae aparejado conflictos más duros, y más difíciles de solucionar. En nuestra concepción la función del Estado debe estar destinada a la implementación de políticas públicas que favorezcan la educación, el acceso a la salud y a la justicia, valores elementales y derechos fundamentales que dan sustento a una sociedad. Agregamos a esto el trabajo como modo de dignificar al hombre, que solo se alcanzara por medio del estudio, y la puesta en marcha Estatal para fomentar dichos puestos.

El artículo 8 del P.S.J.C.R. y el artículo 18 de la C.N., Las garantías judiciales.
Este articulado, es el cual nos permite acceder a ciertas garantías judiciales a modo de detener el exceso de poder del estado. Estos mecanismos reconocidos constitucionalmente dictan pautas a respetar por el Estado y sus administradores y/o empleadores de dicho poder. Cuando hablamos de dichas garantías, sin dudas nos surge la reincidencia como un modo de trascender de la pena impuesta para el delincuente y quitarlo de la posición de presunto inocente; al existir un registro de reincidencia estamos colocando a ésta persona en una postura de constante presunción de delito, en expectativa de que cometa otro ilícito, en lugar de lograr que este logre reinsertarse en la sociedad, con un trabajo digno y un futuro por el cual pensar, sin recaer nuevamente en la conducta antijurídica.
El fin de encerar a una persona en una cárcel es proteger a la sociedad de ese individuo, para que éste en ese lapso de tiempo logre un cambio en su concepción del mundo y así no tenga entre sus expectativas al delito como modo de vida. En cambio, las cárceles de nuestra Nación en su gran mayoría, son lugares de tortura del reo por el modo de vida en que llevan allí dentro, en donde nadie toma la importancia que merece el tema, y que luego estos mismo imponen penas más duras, mecanismos de prolongación del encierro, con el único fin de tener detrás de las rejas a las personas que, para su concepción, no sirven para la sociedad, es decir, es más simple tomar este camino en lugar del más duro pero satisfactorio al fin, que es logar que el ex reo y el reo se propongan objetivos diferentes a los de, quizá, la única vida que conocen, que es la de delinquir. El hecho de registrar a una persona por haber cometido un delito, por el que ya cumplió la pena, es quitarle la igualdad de posibilidades ante el resto de la sociedad y de este modo, fomentar mas el delito; a mas pena, mas delito. El reo no va a terminar con su vida delictiva por estar detenido mucho o poco tiempo, va a concluir con esta errónea concepción del mundo, cuando el Estado le haga cambiar con igualdad de oportunidades, y educación, esta idea que conlleva a la conducta ilícita.
Por todo lo dicho hasta aquí, no tiene sentido castigar más duramente a aquel que cometió nuevamente un delito, ya que se lo está induciendo indirectamente a la comisión de otros tantos y así llevar una vida indigna en el que todo el mundo, incluido el Estado lo presumirá como culpable, aun cuando intente cambiar su concepción del mundo y realizar acciones conforme a derecho.
La discriminación propuesta por la norma penal, en cuanto a la reincidencia es clara. En ella se violan principios, derechos y garantías consagrados en nuestra Constitución y en Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos; tal es el caso especifico del artículo 2, inciso 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el que reza: “… No se hará distinción alguna fundada en condición política, jurídica, o internacional del país o territorio donde cuya jurisdicción dependa una persona…” Aquí destacamos la “posición jurídica” de la cual habla la DUDH, el reincidente no posee la misma igualdad jurídica que aquel que no lo es, es claro y conciso, expresado particularmente aquí. La igualdad debe encontrarse en hechos de la misma naturaleza, en los cuales, cuando se comete una misma acción típica antijurídica y culpable, el trato, los beneficios, y las penas deben ser idénticas, sino de este modo se estaría violando lo reconocido aquí. Lo mismo trata el artículo 24 del PSJCR, 26 del PIDCP, 2.2/3 del PIDESC, 2 de la DADDH.

El articulo 28 de la Constitución Nacional y la relatividad de los derechos.
Como es sabido, el reconocimiento de los derechos es tarea exclusiva del Estado debido a que este funciona como un instrumento que tiene por objeto la aceptación y garantía de los derechos fundamentales de las personas bajo su guarda, es decir, consagrar un máximo de satisfacción de las expectativas de los sujetos. En este sentido para nuestra concepción del derecho, el Estado es fundamental, porque a través de él nuestra ciencia de estudio lograría equiparar las relaciones de poder entre los particulares, pero a su vez, al reconocer las garantías fundamentales de los derechos humanos, se limitaría el poder estatal. Si consideramos al Estado como un instrumento de opresión que debe desaparecer, conseguimos que los particulares con más poder, verbigracia: grandes corporaciones, etc.; aprovechen la debilitación del Estado y por lo tanto la opresión ya no seria por parte de este, sino por particulares de mas poder.
El artículo 28 de nuestro texto constitucional establece el principio de relatividad de los derechos, le permite al Estado reglamentar los derechos a través de leyes para su pleno ejercicio. De este artículo se desprenden a su vez, dos principios: El de inalterabilidad de los derechos reconocidos en la C.N., y el principio de razonabilidad de las restricciones. El primero de ellos hace referencia a la obligación del Estado de establecer normas inferiores que regulen los derechos y le otorguen operatividad sin alterar el espíritu del contenido constitucional, ni los objetivos del constituyente; todo esto constreñido bajo pena de nulidad absoluta de la norma. El segundo, describe el sentido de razonabilidad que deben tener las leyes que regulan los derechos constitucionalmente reconocidos; se regula un derecho para operativizarlo y no para restringir el acceso a él.
El concepto expuesto por el artículo 50 del Código Penal de la Nación no detalla per se la privación de derechos que si se desprenden de este a través de los códigos de forma. La restricción de derechos que poseen los reincidentes (categorizados así por el propio código) no procura un objetivo razonablemente valido ya que el sentido propio de este instituto penal es meramente el de castigar al delincuente y no el de reinserción social, adaptando el sujeto al derecho; sino que exclusivamente actúa con el fin de apartar a las personas “peligrosas” del resto de la sociedad, considerando a estas como “no personas” o con menos derechos y garantías que el resto.
Partiendo de esta concepción liberal del derecho penal desde la cual pareciere aplicarse los sustratos básicos de la teoría de Darwin a los seres humanos, se suscitaron infinidad de violaciones a los derechos fundamentales de los hombres, más aun, estando legitimados por grupos de poder que políticamente influyen al Estado, manipulando a este como instrumento propio. Recordemos que en las relaciones sociales en donde el Estado no se encuentra presente o es debilitado y permeable de condicionamientos de poder, este ya no funciona como un ente equiparador de oportunidades, sino como un medio para logar fines personales.

La doctrina del garantismo penal como sentido real del derecho en un sistema democratico.
Situándonos en una postura que intenta disminuir la brecha entre el ser y el deber ser consagramos un pensamiento cercano a la doctrina del “garantismo penal”. La mera existencia de las normas no puede considerarse como derecho desde esta óptica, el debate entre validez y eficacia de las normas no tendría ya sentido como lo tuviere al momento de desarrollar su Teoría Pura del Derecho Kelsen; que recordemos sirvió como fundamento teórico de los regímenes totalitarios más tenebrosos y macabros jamás creados. Si bien no estuvo en miras de Hans Kelsen la legitimación de este tipo de concepciones del Estado hizo denotar el fracaso de su pensamiento respecto del derecho y la aplicación de la mera norma como objeto de estudio de nuestra ciencia. Luego surgieron concepciones como la de Carlos Cossio y Ronald Dworkin que introdujeron en la idea del derecho los valores, la función del juez más allá de la mera aplicación de la norma positiva, etc. Sin dudas estos importantes aportes al derecho consagraron que se desarrollen ordenamientos jurídicos más humanos y no puramente formalistas-normativistas. Pero esto no alcanza únicamente, el solo reconocimiento de los derechos de las personas es una ilusión creada por el Estado para legitimarse. Por lo tanto, debatir sobre derechos y no sobre sus garantías es una hipocresía aberrante. Las garantías deben existir desde el mismo momento del reconocimiento del derecho, ya que la persona de este modo posee un mecanismo de defensa ante el Estado y otros particulares, el respeto y la creencia en las garantías le permite a los derechos la verdadera operatividad que corresponden tener, otorgándole a los sujetos un eficaz ejercicio.
Ferrajoli enseña que el garantismo nació en el Derecho como una respuesta frente a la gran divergencia existente entre lo que establecen las constituciones y demás normas superiores de los ordenamientos jurídicos, que consagran derechos y garantías ideales para los ciudadanos, y lo que acontece en la realidad, en donde tales derechos y garantías muchas veces no se cumplen. Siguiendo esta doctrina en nuestro país aparecen las concepciones de Zaffaroni, que define a las garantías como los límites al poder del Estado. Coherentemente con estas ideas podemos comprender el sentido del régimen democrático, es decir, quien no pretenda aceptar a las garantías es lógico que prefiere en su concepción otro tipo de sistema político, en donde el Estado forme parte de todos los ámbitos de la vida del sujeto, en referencia a quienes pretenden aplicar al concepto de garantista un tono peyorativo.
En un país donde los gobernantes y las usinas de poder logren imponer la idea de que al Derecho penal sólo le incumbe el estudio de la norma penal, esto es, que se insista con reducir su ámbito de análisis al paradigma acrítico-formalista, esto se verá acompañado por síntomas casi inevitables tales como:
a) Escasa participación ciudadana en los asuntos penales, por que estos se suponen sólo regidos por normas jurídicas, inaccesibles e incomprensibles para el hombre común, y sólo reformables por mecanismos contenidos también en normas, de modo tal que en definitiva, el cómo se apliquen esas normas no es asunto de la comunidad, que se debe limitar a obedecer;
b) Consideración de la política criminal del Estado -lejos de la importantísima misión que le corresponde en un sistema garantista- como una oficina intrascendente, dedicada más que nada a administrar formalmente las cárceles: “política criminal” se la subvierte por “política del criminal” o cómo se trata al criminal desde el Estado;
c) Tribunales de justicia penal dedicados a la aplicación de la norma de un modo automático, ciegos frente a la realidad social imperante y sin reaccionar frente al hecho palmario de que las personas seleccionadas que son llevadas a juicio son, en la gran mayoría de los casos, del mismo estrato social: pobres, desempleados, marginados, enfermos mentales, analfabetos, inmigrantes ilegales; que juzgan siempre los mismos delitos (la denominada “pequeña criminalidad urbana”), pese a que el catálogo de ilicitudes es amplísimo y que las afectaciones más graves a los bienes jurídicos valiosos en nuestra comunidad difícilmente llegan a ser juzgadas (ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, 2000); y
d) Cárceles y otros lugares de detención convertidos en muchos casos en sitios que niegan toda dignidad humana, pero claro, el momento de la reafirmación del Derecho frente al acto antijurídico, ya tuvo lugar con el acto comunicativo constituido por la sentencia (o con el auto de procesamiento en el caso de la prisión preventiva), y entonces no es cuestión del Derecho penal preocuparse mayormente acerca de cómo se ejecuta la pena en la realidad, sólo importará que se cumpla la sentencia (o la prisión preventiva).
Suscitado todo esto sin dudas los derechos que el Estado formalmente reconoce se transforman en velos de ignorancia para los sujetos en el cual, el Estado los utiliza para ocultar su poder y penetración sobre las personas. Aparece lo que llamaríamos las instituciones meramente simbólicas del derecho, en ellas podemos situar a la reincidencia; este concepto aparece como restricción de los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos para legitimar un sistema en donde el poder estatal y el poder particular de altas influencias separan a las personas que sirven para cumplir con sus objetivos, de aquellos que no se pueden incluir en él, de un modo cuasi-darwinista.

Luis Alfredo Ferraro

Espero que les guste este pequeño ensayo que desarrolle sobre la inconstitucionalidad de la reincidencia. Pretendo además, explicar un poco sobre el garantismo penal que muchas personas que no tienen conocimientos en la ciencia del derecho repiten constantemente discursos armados por los medios de comunicación, tanto oficialistas como opositores.

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