Por Sorteo o Licitación
Luego de leer el material indicado por el docente -y desistir- me pasé cuatro horas buscando información en Internet acerca de la Pena Capital. Lo único interesante que encontré es que “Capital” viene del Latín, capitālis, que quiere decir “de la cabeza”. Incidentemente, estar “de la cabeza” quiere decir estar loco en el Castellano vernáculo de la Argentina. Desde un punto de vista más académico podemos tomar la etimología de la palabra y podría inferirse que los delitos capitales son los “de la cabeza”, es decir, que se pagan con la cabeza.

Todos los trabajos que leí -y apostaría que los que no también- hacen un repaso por la historia de la humanidad, comienza por los sistemas legales/religiosos más antiguos, habla del contenido de sus textos -o las costumbres-, va pasando por los diferentes siglos contando la evolución en pro y contra de la pena de muerte. “tantos países la abolieron, tantos no”, y termina hablando de los últimos siglos, Europa, Estados unidos para luego hablar de la situación actual en Argentina coloreado por algún caso o debate que haya llegado a los medios en los más recientes años. Pero voy a intentar no hacer eso, siquiera solo para que no se haga otra vez lo mismo.

Pero, ¿qué hacer? Mi opinión no es para nada importante, así que no puedo simplemente expedirme y cerrar ahí la charla, de algo tengo que hablar, y va a tener que ver con el tema en cuestión: En casos particulares y luego de un proceso judicial preestablecido, ¿debería o no el estado aplicar una pena que consista en matar a una persona?

Mi trabajo reposará, en primer término, sobre la sensación que me causó leer la frase: "No se ejecutará a más de un reo por el mismo delito, aunque dos o varios incurran en la pena de muerte. En este caso se recurrirá al curioso e injusto procedimiento de sorteo"; y ahí está, todo lo que se puede decir respecto a la pena de muerte. Este texto fue extraído del proyecto -aunque fue parcialmente implementado- de Código Penal redactado por el Dr. Carlos Tejedor, en la segunda mitad del siglo XVII. El Dr. Tejedor era docente de la Universidad de Buenos Aires, político prominente y hombre destacado de su época. Todo esto para aclarar que él no dudó -o si dudó no lo dejó asentado- en escribir ese texto en su proyecto de Código Penal. “Sorteo”.

Consideremos: ¿cuantos de nosotros hoy en día, se atrevería a, fuera de un texto que tenga por finalidad entretener, sugerir que la pena de muerte sería aplicada -en cualquier caso- por sorteo? ¿qué conclusiones podríamos destilar de esta paradoja? Quizá intentar traer una pena primitiva a una sociedad moderna tiene como consecuencia las típicas incongruencia que se sucintan cuando uno trata de justificar lo injustificable. A ver, Pensemos.

El ser humano es -más allá de cualquier argumento teológico- un animal. La observación -y conjeturas- de las especies que hemos sobrevivido hasta la era actual y los fósiles que se han podido recolectar le permitieron a Charles Darwin proponer su teoría de “La Supervivencia de los más Aptos”. Su teoría nos permite arribar a la conclusión de que, para haber llegado hasta acá, hemos tenido que tener, como especie, varios hábitos de comportamiento que nos hayan permitido sobrevivir las situaciones a las que -siempre hablando de centurias y milenios y como especies- estuvimos expuestos. Hablemos del comportamiento del homo sapiens antes de la cultura; hablemos de sociobiología1.

El ser humano es un animal que ha desarrollado la capacidad de transmitir lo que aprendió a otros seres humanos. En este ensayo, a esa "cosa" que el hombre le enseña a otros -pares o descendientes- le vamos a llamar "cultura".

Hablemos de evolución, luego de supervivencia de la cultura, luego de sociobiología y al final: de derecho. Les pido me tengan un poco de paciencia.

Evolución: Tomándome una licencia para recortar el tiempo necesario para definir tal gigante teoría, les cuento que el concepto básico de la teoría de evolución puede ser descripto de la siguiente forma: Imaginemos hace ciento cincuenta mil años: hay dos hombres, uno tiene buena vista y el otro es miope. Uno ve un león en la pradera y hábilmente emprende un camino que alegremente lo lleva a un sitio que queda exactamente del otro lado del león, el que no lo ve, emprende un recorrido en rumbo directo de colisión con el felino. Lo que ocurre es que uno llega a cenar a su casa -caverna- y el otro no. El que no llega no se encuentra con su gran amor y por lo tanto no tiene hijos, el otro si. Es de esta manera que el que tiene buena visión pasa sus genes y el otro no. Es por esto que la mayoría de nosotros tiene buena visión, hubo una gran cantidad de hombres -especulo- con muy mala vista, pero no llegaron a cenar a casa.

Supervivencia de la cultura: Con la cultura ocurrió -y ocurre- lo mismo que con los genes. Aquél que tiene hábitos conductivos a la supervivencia estará vivo para enseñarle esos hábitos a sus pares y descendientes, el que no; no. Si hace cincuenta mil años un padre decidió enseñarle a sus hijos que lo que había que hacer con los bebés era tirarlos al río, esa "línea cultural" no llegó a casa a cenar, así que no sobrevivió.

Sociobiología: Esta ciencia -o disciplina- intenta encontrar bases biológicas para el comportamiento humano, también se puede decir que intenta encontrar el fin perseguido por un comportamiento biológico. Por ejemplo: El bostezo; remontémonos a una época en la cual el ser humano no tenía todavía forma de comunicarse de forma fluida y eficiente -verbalmente-; piensen ahora en el bostezo. Abrir la boca grande , inhalar y exhalar es "comportamiento biológico" -dado que no se aprende- pero además tiene una función social. La función social, o funciones, que se pueden sugerir serían varias; una podría ser la de alertar al resto de la manada que uno de sus miembros tiene sueño y por lo tanto no debería ser el que cuida la puerta. Ya que el bostezo es contagioso, podríamos aventurar que también resulta siendo un dispositivo para sincronizar el ciclo de sueño, maximizando el tiempo que la manada comparte despierto para realizar tareas comunitarias.

La sociobiología nos propone, no solo comportamientos iniciados por motivos biológicos, sino que también nos permite ver, hoy en día, como continuamos manteniendo por herencia genética comportamientos sociales obsoletos. Nosotros no sabemos que son biológicos -o sociobiológicos- dado que así está programado nuestro cuerpo, para creen que son cosas que nos nacen de la voluntad individual y que somos seres originales.

Los niños tienen vergüenza, ¿cuál sería la función sociobiológica de la timidez? La mirada fija a los ojos contiene, para nosotros los mamíferos, uno de dos mensajes (ahora que lo pienso puede contener ambos), uno sería el deseo sexual y el otro una alerta de agresión, "cesar y desistir o serás atacado". Podríamos adivinar que los niños que no se sonrojaban y miraban hacia abajo al toparse con un extraño -otra vez, antes de la cultura- habrían sufrido ultrajes que los dejaron no aptos para la vida funcional, en el caso de la interpretación sexual del mensaje, o habrán sido muertos, en el caso de la interpretación amenazante de la mirada. Así, podríamos inferir, que los niños que sobrevivieron fueron los que bajaban la mirada y se sonrojaban.

Mirando televisión podemos ver en cualquier canal de documentales el ritual de apareamiento de la inmensa mayoría de los animales: el varón ve una hembra que considera sexualmente receptiva -al margen que esté o no- y que le resulte atractiva y su cuerpo le da la orden de aparearse -pero él cree haber decidido por voluntad propia ir a conquistar a la chica-; al igual que los pajaritos del Discovery Channel, los hombres van a entregar ofrendas de devoción -tiempo, tragos, flores, sonrisas, chistes- y las mujeres tienen -al igual que la mayoría del resto de las hembras del reino animal- el primer impulso de rechazar la oferta -con mayor o menor grado de violencia-; el hombre de insistir, la mujer puede dejarse convencer y eventualmente ser convencida. En fin, el ritual es el mismo en la inmensa mayoría de las especies, sin embargo, cuando los hombres salimos del bar con una nueva conquista del brazo nos creemos que somos el tipo más original y autónomo que hay sobre el planeta. La sociobiología nos revela un asunto que puede eventualmente convertirse en un gran problema: hay comportamientos que nosotros, como personas con raciocinio, tenemos que justificar de alguna manera; por lo tanto, concebimos -inconscientemente- explicaciones que luego se convierten en "ideas", y nos convencemos que esas ideas son lo que nos hacen actuar como lo hacemos -y no nuestra biología. El problema se presenta en que hay comportamientos sociobiológicos que, aun al estar caducos, siguen emanando señales desde nuestra genética y llevándonos a actuar como lo hacíamos hace milenios.

Derecho: En la cátedra de Teoría del Derecho, la docente -Dra. Michel- nos llevó a presenciar una charla que patrocinaba el Decano de la Facultad de Derecho, la charla la daba un graduado de la UP que estaba haciendo un doctorado en Oxford. La charla trataba sobre su trabajo de tesis, que consistía en utilizar diferentes métodos para predecir como un juez iba a fallar en cada caso basado en qué presidente había propuesto ese juez al senado.

El disertante nos explicaba acerca de un estudio que se llamaba o se basaba en un punto de vista "attitudinal" y nos contaba como este estudio proponía -y a criterio de quienes lo crearon, demostraba- que las personas -en este caso los jueces- tienen una postura tomada respecto a la mayoría de las cosas; ej: a favor del aborto, contra la pena de muerte, a favor de la eutanasia, contra la portación de armas, etc...; y que siempre, en los fallos de los casos sobre los cuales entendía, se expedía según su personal y arbitraria opinión y que no tenía nada que ver con la ley. El estudio proponía que los jueces solo utilizan todo su conocimiento de las leyes para justificar jurídicamente su opinión personal; y esto es lo que yo veo en la pena capital; en todos los argumentos a favor he visto simplemente una opinión personal siendo justificada por argumentos ; y así fue que pensé en la sociobiología.

Imaginen este escenario: Hace miles de años, antes de que exista la cultura y, por consiguiente, las cárceles, había un homo sapiens que cuando tenía hambre se le daba por agarrar una piedra y golpear a otro miembro de la manda en la cabeza y luego procedía a comerse su comida o a su cadáver. Si la manada hubiese permitido que este hombre "llegue a casa para cenar", quizá no estaríamos nosotros acá, yo escribiendo y ustedes leyendo; así que otro le hizo señas al resto tratando de explicarles que ya estaba bien de dejar que aquél mate gente y fue y le partió la cabeza. Los otros miembros de la manada se asustaron un poco pero se dieron cuenta que este nuevo asesino solo mataba a aquellos que mataban a alguien, y lo consideraron un comportamiento tolerable. Ojo por Ojo. Ese hombre que mataba asesinos llegó a su casa a cenar y tuvo muchos hijos, y sus hijos aprendieron de él, como también aprendieron sus pares; todos tuvieron hijos y henos aquí, ustedes y yo vivos -porque mataron al que se hubiera comida a nuestros antepasados-.

Estas personas, tuvieron hijos -que somos nosotros- y esos hijos estudiaron y ejercieron diferentes oficios y profesiones, algunos de ellos se hicieron juristas o legisladores, teóricos del derecho y periodistas y es así que, por una cuestión sociobiológica caen en la "falacia attitudinal" de justificar lo que ellos creen que es su propia idea original, que matar asesinos -u otros delincuentes- es una buena idea.

Los libros y Internet están plagados de estudios que demuestran más allá de una duda razonable que la institución de la pena de muerte en un sistema jurídico no tiene incidencia sobre la cantidad de delitos que ocurren en un país, así que no tiene efectos preventivos.

En cuanto al resarcimiento, quizá algún familiar de una víctima se alegre de que quién mató a su ser querido está muerto, pero estaría igual de feliz de saber que se va a podrir en la cárcel, es prácticamente lo mismo.

Por último, la irreparabilidad de la pena de muerte es, quizá el argumento final que debería cerrar el debate; los libros doctrinarios del derecho están plagados de cientos -sino miles, a nivel universal- de casos de personas inocentes que fueron condenadas a muerte por error; es algo que como especie no podemos permitir. Argentina adhiere al la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuya normativa indica que una país que al firmar el pacto no tiene en su legislación la muerte como pena, no la puede instaurar, así que, mientas haya democracia en Argentina, no podría haber pena de muerte.

Por último y para terminar con un tono alegre, a la fecha de confección de este texto (2010) estamos a penas a cinco años de cumplir cien años desde que en Argentina se ejecutó un ser humano como consecuencia de un proceso judicial2, el último fue en 1916, año en el que, feliz, y hasta quizá proféticamente , nació Alberto Ginastera, un compositor Argentino de música clásica que es universalmente considerado como el más importante de latinoamericana. Espero que en Argentina haya, por siempre, música y una cabeza Per Capita.

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Nota: Toda la manera en la que fue aplicada la teoría -y los ejemplos- aceraca de la sociobiología fueron ideadas por el autor y por eso no han sido citadas, carecen de validez más allá de una mera opinión.

2) Los de los gobiernos de facto Argentinos fueron asesinatos, no penas de muerte.