Autor: Rubaja, Nieve
Título: Restitución internacional y cooperación internacional en la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (CIDIP. IV). Aplicación a un caso argentino-paraguayo
Fecha: 2006
Publicado: SJA 29/11/2006 ; JA 2006-IV-30

SUMARIO:

I. El caso y las sentencias dictadas en las distintas instancias.- II. La cooperación internacional: a) La cooperación internacional en la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores elaborada en el seno de la CIDIP. IV: 1. ¿Conflicto de convenciones?: A) La Convención de los Derechos del Niño y la Convención Internacional sobre Restitución Internacional de Menores elaborada en la CIDIP. IV; B) Otras convenciones; 2. Cooperación internacional en el procedimiento: autoridad central y autoridad requerida; 3. Principio de celeridad. Plazos; b) La falta de cooperación como violación al debido proceso y como injerencia indebida en la vida familiar: 1. Un caso fallado por la Corte Europea de Derechos Humanos; 2. Cooperación destinada a la efectividad de las decisiones y como garantía de la integridad del niño.- III. Conclusiones


I. EL CASO Y LAS SENTENCIAS DICTADAS EN LAS DISTINTAS INSTANCIAS

El presente se trata de un caso paraguayo-argentino que se suscita en virtud de un traslado ilícito que efectúa la madre de la niña S. a la ciudad de Córdoba el 27/11/2001.

Quedando comprendido el caso en el ámbito de aplicación de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores Ver Texto elaborada en el seno de la CIDIP. IV (1), el padre se presentó ante las autoridades judiciales de la residencia habitual de la niña y solicitó se ordenara la restitución de ésta, mediante el procedimiento previsto por la Convención.

Así, llegó a la justicia de primera instancia de la ciudad de Córdoba un exhorto remitido por la juez de primera instancia de la Niñez y Adolescencia del Segundo Turno de la ciudad de Asunción, República del Paraguay, que ordenaba el reintegro de la menor a su padre, para ser trasladada a la jurisdicción de la justicia paraguaya.

La jueza competente de la ciudad de Córdoba ordenó la citación de la madre de la niña, quien se presentó y se opuso a la restitución con fundamento en las siguientes causales: 1. afirmó que el padre había consentido o prestado su anuencia con posterioridad al traslado de la pequeña a la ciudad de Córdoba, por lo que consideró que se configuraba uno de los presupuestos de excepción a la restitución previsto en el art. 11 Ver Texto inc. a de la Convención, ya que dicho consentimiento desvirtuaba la ilicitud del desplazamiento; 2. sostuvo que de ordenarse la restitución se colocaría a la niña en una situación imprevisible de riesgo concreto de peligro en lo físico y psíquico, aduciendo que tanto ella como su hija habían sido víctimas de repetidas conductas de malos tratos o violencia familiar por parte del progenitor durante los años de matrimonio, supuesto en el que, conforme al art. 11 Ver Texto inc. b de la Convención, también se faculta al Estado requerido a no cumplir con la obligación de restituir; 3. que la propia niña manifestaba su voluntad expresa en contrario del traslado a Paraguay, sosteniendo que la edad y la madurez de la menor justificaban tomar en cuenta su opinión -conforme al art. 11 Ver Texto in fine de la Convención; y, por último, 4. se opuso argumentando que el traslado solicitado resultaría violatorio de un principio fundamental del derecho de familia argentino, de nivel constitucional, en los términos del art. 25 Ver Texto de la Convención.

El padre de la niña refutó cada una de las causales alegadas por la madre, sosteniendo que no había prestado su consentimiento con el traslado de la niña, negando que el regreso a Paraguay la colocara en riesgo concreto de peligro físico y psíquico, y que resultara violatorio de un principio constitucional (arts. 11 Ver Texto incs. a y b y 25 Ver Texto , respectivamente). Además, sin perjuicio de valorar la conversación mantenida con la menor, no podía sostenerse que la voluntad de la niña podía definir lo que resultara más conveniente para su adecuado y normal desarrollo.

Finalmente la juez de grado, en concordancia con la representante promiscua de la menor, entendió que en el caso se había configurado un traslado ilícito por parte de la progenitora, sin el consentimiento del padre, teniendo en cuenta que ambos ejercían la patria potestad (2). Sin embargo, y ponderando la prueba pericial psiquiátrica y psicológica producidas en dicha instancia, realizadas únicamente a los progenitores y no a la niña S., concluyó que se encontraba configurada la causal del art. 11 b Ver Texto Convención Interamericana, que libera de la obligación de ordenar la restitución cuando exista un grave riesgo a exponer al menor a un peligro físico o psíquico. Sostuvo, citando la pericia, que en el supuesto de autos "...es imprescindible una enérgica contención familiar de la niña... por el tironeo que es objeto e incluso por el ambiente cambiante de residencia... factores que pueden procurarle un daño personal definitivo en sus breves 4 años de edad".

Además, en la sentencia de primera instancia se puso de manifiesto que si bien no figura explícitamente en el texto de la Convención Interamericana la preeminencia del interés superior del niño, sí lo menciona la Convención de los Derechos del Niño Ver Texto (LA 1994-B-1689), de jerarquía constitucional (art. 75 Ver Texto inc. 22 CN. [LA 1995-A-26]), y "...que el propio instrumento que protege el interés supremo del menor no puede volverse en su contra", por lo que deniega la restitución.

A su turno interviene el Trib. Sup. Just. Córdoba, quien, en primer lugar, realiza un análisis del marco regulador aplicable al caso. En esta inteligencia, entiende que la Convención de los Derechos del Niño Ver Texto ha sido incorporada al ámbito de los derechos de rango constitucional, no sólo a título interpretativo, sino también para que operativamente lleve a la concreción de los derechos de la infancia. Además, destaca cómo este instrumento internacional invita a los Estados parte a entablar una relación de cooperación a través de la suscripción de instrumentos internacionales, por ejemplo, con relación a la sustracción internacional de menores (arts. 11 Ver Texto y 12 Ver Texto CDN.). Y por ello considera que, en definitiva, es en este marco legal, y con miras al interés superior del niño, en el que se deberá encontrar solución al conflicto planteado.

El tribunal analizó la causal de oposición que admite la Convención en el art. 11 Ver Texto inc. b, que libera a la autoridad competente de la obligación genérica de restituir que impone la Convención cuando existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerlo a un peligro físico o psíquico.

Al respecto, entendió que la hipótesis de excepción contemplada en la Convención Interamericana comprende una situación extrema, que excede los parámetros normales del trauma o padecimiento que pueda ocasionar un cambio de lugar de residencia o de desarticulación de su grupo de convivencia, y, en virtud de las pruebas producidas en la causa, concluyó que no se verificaba ningún supuesto excepcional que justificara la negativa al pedido restitutorio, ya que no se había demostrado que el cumplimiento de la rogatoria pudiera comprometer seriamente el bienestar psíquico o físico de la menor reclamada.

En cuanto a la hipótesis prevista por el art. 25 Ver Texto de la Convención, que faculta al magistrado interviniente a oponerse a la restitución cuando sea "manifiestamente violatoria de los principios fundamentales del Estado requerido consagrados en instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos humanos y del niño", el tribunal descartó su aplicación porque la invocación de esta cláusula de reserva de orden público debía ser restringida a su mínima expresión, es decir, cuando de la aplicación en concreto del tratado surgiera palmaria la violación de los derechos humanos fundamentales del niño.

En definitiva, en la segunda instancia se consideró que en el caso en análisis no se habían configurado los supuestos de excepción que prevé la Convención Interamericana para ordenar la restitución y que, por lo tanto, correspondía atenerse a las obligaciones asumidas con el país exhortante. Ello, en virtud del principio de cooperación internacional, por el que el Estado Nacional asumió la obligación de aplicar en nuestro ámbito territorial las disposiciones convencionales adheridas, evitando así la responsabilidad internacional que implicaría no cumplir con dichos compromisos.

Así, se hizo lugar al recurso de apelación interpuesto y se ordenó la restitución de la niña a la República del Paraguay.

El caso llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en virtud del recurso extraordinario que interpuso la madre de la niña S., que fue concedido parcialmente en lo atinente a la interpretación que se efectúa en el fallo respecto del art. 11 Ver Texto inc. b Convención Interamericana. Sin embargo, el recurso fue denegado en cuanto a la invocación de la causal de arbitrariedad, por lo que luego se ocurrió en queja.

En primer lugar la Corte determina que, en su criterio, no existe contradicción alguna entre la Convención sobre los Derechos del Niño Ver Texto y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores Ver Texto , y que ambos instrumentos tienden a la protección del "interés superior del niño".

Finalmente, compartiendo en su fallo el dictamen del procurador general, y luego de ordenar y producir prueba pericial psiquiátrica respecto de la niña S. en virtud de las facultades previstas en el art. 36 Ver Texto inc. 4 CPCCN. (t.o. 1981, LA 1981-B-1472), falla rechazando la queja, declarando admisible el recurso extraordinario y confirmando la sentencia. Así, dispone la restitución de la niña de la forma y en las condiciones que minimicen los riesgos a los que alude la pericia psiquiátrica producida en dicha instancia, y determina que la fijación y supervisión de tales condiciones debe ser llevada a cabo por la juez de familia a cargo de la causa.

Para arribar a tal solución el tribunal analizó tanto las constancias de la causa como la pericia por él ordenada y entendió que no se encontraba configurado el supuesto previsto por el art. 11 Ver Texto inc. b de la Convención. Ello, porque debe entenderse que la excepción contemplada en el instrumento internacional requiere que el niño presente un extremo de perturbación emocional superior al que normalmente deriva de la ruptura de la convivencia, del cambio de lugar de residencia o de la desarticulación de su grupo convivencial.

Además manifestó, por remisión al dictamen del procurador general, que la supuesta violencia que habría ejercido el progenitor de la niña no se encontraba debidamente acreditada y que los informes periciales sobre los progenitores no aportaban datos para emitir juicio respecto del eventual peligro que pudiera traer aparejada la restitución. Por otra parte, teniendo en cuenta que la decisión de restituir no importaba ningún tipo de impedimento para que los padres pudieran discutir la tenencia de la niña, se dejó a salvo esta alternativa con fundamento en que la propia Convención prevé que su ámbito queda limitado a la decisión respecto de la restitución, y no al fondo de la guarda o custodia (art. 15 Ver Texto ).

También, remitiéndose al informe del procurador general, se hizo referencia a la propia doctrina de la Corte, destacándose que la "estabilidad" del ámbito convivencial de la niña alegada por la madre no resultaba decisiva para excusar el incumplimiento del Convenio, ya que había sido conseguida como consecuencia de su traslado ilícito. Y que "la integración del menor al nuevo medio no constituye un motivo autónomo de oposición a su restitución... aun cuando el segundo desplazamiento fuera conflictivo" (Fallos 318:1269 Ver Texto [JA 1995-III-434]).

II. LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL

En el presente caso puede verse claramente el problema cada vez más frecuente, propio del Derecho Internacional Privado de Familia, de la situación de los menores que son trasladados o retenidos ilegalmente por uno de sus progenitores e instalados en un lugar distinto del de su residencia habitual. Asimismo, como mediante una actividad interdisciplinaria, junto con el Derecho Procesal Civil Internacional y el Derecho Procesal Trasnacional, se pretende asegurar los derechos y obligaciones que derivan del régimen internacional de la patria potestad y, principalmente, estar a la orden del bienestar de los niños.

En este contexto, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores Ver Texto , elaborada en el seno de la CIDIP. IV, puede considerarse la materialización de la cooperación internacional a la que aspiran todos los Estados como medio para ofrecer una justa solución uniforme a esta problemática, que hoy día se presenta tanto a nivel continental como a nivel mundial, por lo que además hace mérito del principio de la armonía internacional de las soluciones, propio de Derecho Internacional Privado (3).

Ello puede afirmarse porque, atendiendo a la urgencia de las cuestiones que regula este instrumento internacional, se propone cumplir con el objetivo de lograr la pronta restitución del menor a su residencia habitual (4), sin prejuzgar sobre los derechos y deberes de los padres respecto de los hijos, ni sobre el fondo de la custodia, aunque con el fin último de asegurar su bienestar. Así, cada Estado parte colabora en la prosecución de la finalidad, sin inmiscuirse dentro del ámbito de competencia propio de los otros Estados.

Para ello propone la aplicación de un sistema autónomo o un "proceso especial supranacional" (5) que, mediante la aplicación de normas materiales, y por ello de carácter estrictamente operativo, trae a la práctica una solución adecuada que hasta ahora ha resultado altamente efectiva.

La modalidad que emplea este Convenio Interamericano es distinta de otros precedentes de este mismo ámbito, que, refiriéndose a medidas cautelares, solamente configuran el vehículo para asegurar el cumplimiento de medidas dictadas en otros procedimientos o para garantizar la efectividad de sus sentencias.

Por ejemplo, la CIDIP. II -de Montevideo, de 1979-, sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares (6), tiene por objeto la cooperación internacional en relación específica al cumplimiento de "medidas cautelares", "de seguridad" o "de garantía", como medio o procedimiento tendiente a garantizar los resultados de un proceso actual o futuro, a cuyo fin los Estados parte se obligan a dar cumplimiento con las medidas cautelares decretadas por las autoridades de otros Estados parte (arts. 1 Ver Texto y 2 Ver Texto ).

En el ámbito del Mercosur existen también dos instrumentos en materia de cooperación jurisdiccional que, sin restarles importancia, en la medida en que tienen una loable finalidad al garantizar el derecho de defensa en juicio de los individuos y la efectividad de las disposiciones y soluciones judiciales adoptadas en los Estados contratantes, no constituyen en sí mismos procedimientos autónomos o autosuficientes, sino que son consecuencia de un procedimiento principal que se lleva a cabo en el Estado con competencia para ello.

Por un lado, el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa de Las Leñas, del 27/6/1992 (7), tiene como objeto facilitar la cooperación y asistencia jurisdiccional, tanto en actividades de mero trámite y probatorias como en el reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales pronunciados en las jurisdicciones de los Estados parte.

Por otra parte, el Protocolo de Ouro Preto Ver Texto sobre Medidas Cautelares, del 7/12/1994 (8), tiene por objeto dar cumplimiento a las medidas cautelares decretadas en procesos incidentales de una acción principal, o que garanticen la ejecución de la sentencia dictada en otro Estado parte, destinadas a impedir la irreparabilidad de un daño con relación a personas, bienes u obligaciones de hacer o no hacer (arts. 1 Ver Texto , 2 Ver Texto y 3 Ver Texto ). Es dable destacar que este instrumento, en su art. 12 Ver Texto , contempla el supuesto de que una medida cautelar se refiera a la custodia de menores, y dispone que el juez o tribunal del Estado requerido podrá limitar el alcance de la medida exclusivamente a su territorio, a la espera de una decisión definitiva del juez o tribunal del proceso principal. Si bien esta norma tiene un alcance distinto del relativo al procedimiento establecido en la Convención Interamericana en análisis, en el sentido de la autonomía del procedimiento restitutorio, no debe dejar de considerarse como una herramienta de inmenso valor, por la importante protección que implica tanto para los menores en cada caso como para salvaguardar los derechos de custodia de los progenitores de que se trate. Además, a diferencia de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores Ver Texto , esta normativa podrá ser empleada en procedimientos en donde se discuta el fondo del asunto de la custodia, por lo que su esfera de aplicación es mucho más amplia en tal sentido.

Sin perjuicio de las diferencias destacadas, es dable reconocer el importante aporte de cada uno de los instrumentos internacionales mencionados, sobre todo en materias como el Derecho de Familia, en donde la rápida resolución de los conflictos tiene un matiz propio que está dado por proteger a la familia en general y al interés de los menores en el particular. Siendo que la familia ha tendido a internacionalizarse, sobre todo en los últimos tiempos, la cooperación internacional y jurisdiccional es una herramienta imprescindible para efectivizar y asegurar las soluciones que brinda el Derecho sustancial.

a) La cooperación internacional en la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores Ver Texto elaborada en el seno de la CIDIP. IV

En este punto propongo analizar algunas de las normas de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores Ver Texto que concretamente importan la cooperación del Estado requerido, y cómo en el caso concreto en estudio la clara interpretación y aplicación del convenio internacional por parte de los magistrados nacionales plasmó la pretendida cooperación internacional, que, en definitiva, es lo que permitió cumplir con el objeto de esta última, ordenando la restitución de la niña S.

1.- ¿Conflicto de convenciones?

A) La Convención de los Derechos del Niño Ver Texto y la Convención Internacional sobre Restitución Internacional de Menores Ver Texto elaborada en la CIDIP. IV

Es dable remarcar que en las tres instancias que han fallado en el asunto que se analiza se ha hecho alusión a la Convención de los Derechos del Niño Ver Texto con relación a la Convención Interamericana, a efectos de dilucidar si la aplicación de ambas convenciones en la resolución del caso traía aparejado algún tipo de contradicción.

La Convención de los Derechos del Niño expresamente dispone en su art. 3 Ver Texto , y además se puede inferir de toda la normativa de ese instrumento, la directiva de dar consideración primordial al interés superior del niño.

Surge además de la citada Convención la imposición a los Estados de la obligación de adoptar medidas para luchar contra los traslados o retenciones ilícitas de menores al extranjero, a la vez que expresamente se considera que el medio óptimo para alcanzar esta meta es la conclusión de acuerdos bilaterales o multilaterales, o la adhesión a acuerdos existentes (art. 11 Ver Texto incs. 1 y 2). En definitiva, los Estados parte se obligan a cooperar internacionalmente en la materia (9).

Por ello, además del objeto propio que promueve la Convención Interamericana, puede considerarse como un medio para cumplir con la directiva de la Convención de los Derechos del Niño Ver Texto .

Es por esto que considero que la Corte entendió que no hay contradicción alguna entre ambos tratados. Ya que quien pretende la restitución de su hijo a su residencia habitual no sólo intenta resguardar su derecho como progenitor, sino que sobre todo está velando por el mejor interés del niño. Y será, en última instancia, el órgano jurisdiccional quien deberá realizar esta apreciación cuando los hijos se conviertan en objeto de disputa de sus padres.

En síntesis, la Convención Interamericana viene a concretar la directiva de la Convención de los Derechos del Niño Ver Texto y, teniendo en miras el mismo objetivo, regula un aspecto específico que hace al bienestar de los niños, y que no sólo protege el derecho de los padres, sino fundamentalmente el interés del menor de mantener la comunicación con el progenitor no conviviente (10).

B) Otras convenciones

Respecto de la Convención de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores Ver Texto , siendo que algunos Estados parte ya se encontraban vinculados por ese instrumento al momento de llevarse a cabo la CIDIP. IV, y previendo que otros Estados americanos lo hicieran a posteriori, el instrumento interamericano contempló este supuesto en el art. 33 Ver Texto , y, a fin de unificar el criterio y para evitar este conflicto, dio preferencia a la aplicación de la Convención Interamericana. Sin embargo, esta misma norma habilita a optar bilateralmente por la aplicación de la Convención de la Haya.

Por su parte, el art. 34 Ver Texto dispone con un alcance más general que la Convención Interamericana no restringirá aquellas soluciones más favorables que surjan de convenciones bilaterales o multilaterales suscriptas o que se suscriban en el futuro entre los Estados parte, o prácticas más beneficiosas observadas en el tema.

El tema no ofrece mayor resistencia, por cuanto resulta evidente que estas soluciones obedecen al propósito de conseguir la restitución del menor de que se trate de la manera más rápida y efectiva, pero sobre todo protegiendo su mejor interés.

2.- Cooperación internacional en el procedimiento: autoridad central y autoridad requerida

Establecido que el medio para alcanzar el objeto de la Convención está dado por la cooperación internacional que se presten los Estados parte entre sí, el instrumento internacional encomienda esta tarea tanto a la autoridad central como a la autoridad requerida.

Para la primera el art. 7 Ver Texto dispone que cada Estado designará una autoridad central encargada del cumplimiento de las obligaciones allí dispuestas que tiendan a afianzar y materializar la pretendida cooperación.

Estas obligaciones abarcan desde la colaboración con los actores en el procedimiento hasta la localización de los menores, la restitución de los mismos y concretar los arreglos que faciliten el rápido regreso y la recepción del menor.

En este punto, y por constituir uno de los pilares de la cooperación internacional, considero fundamental recordar que la cuestión relativa a la localización de los menores se encuentra expresamente regulada en la Convención en los arts. 18 Ver Texto y 19 Ver Texto (11). Y que importando una "medida preparatoria del proceso especial sobre restitución internacional de menores" (12), garantizando la protección del menor y asegurando la efectividad del procedimiento, estas normas deben ser interpretadas ampliamente.

En el caso en análisis la niña S. había podido ser localizada gracias a la intervención de Interpol Buenos Aires, quien pudo establecer el lugar de residencia de la menor y su madre en el país.

Por último, el art. 7 Ver Texto indica que las autoridades centrales de los Estados parte cooperarán entre sí e intercambiarán información respecto del funcionamiento de la Convención con el fin de garantizarlo.

Sin embargo, la mayoría de las medidas pesarán sobre la autoridad central requerida, ya que por encontrarse donde se localiza el niño, deberá ubicarlo -si fuera necesario-, adoptar medidas provisionales, procurar una solución amigable y garantizar el acceso a la justicia del denunciante, entre otras (13).

En esta misma inteligencia, en el art. 10 Ver Texto se regula el procedimiento de restitución. Allí se contempla, en primer lugar, la posibilidad de conseguir la restitución de forma voluntaria, disponiendo que el juez exhortado, la autoridad central u otras autoridades del Estado donde se encuentre el menor adoptarán todas las medidas que sean adecuadas para la devolución voluntaria del menor. Ello, en el espíritu de concretar la restitución con la celeridad necesaria y de que meramente mediante el auxilio jurisdiccional de estos órganos, y sin la necesidad de recurrir a un procedimiento contencioso, se restablezca la residencia habitual del menor anterior al desplazamiento cuestionado (14).

Para el supuesto de que no prosperara la entrega voluntaria, el mismo artículo prevé que las autoridades competentes deberán adoptar medidas para la guarda provisional del menor de que se trate, previa constatación del cumplimiento de los requisitos exigidos por el art. 9 Ver Texto (15). Además deberán tomar conocimiento personal del menor (16), y mientras se resuelve la petición de restitución, deberán adoptar las medidas necesarias para impedir la salida del menor del Estado requerido.

Tal como se sostuvo en el punto anterior, este instrumento internacional impone un procedimiento autónomo y acotado, a los fines de obtener la restitución de menores, y, en dicha inteligencia, mediante normas netamente materiales dispone detallada y taxativamente los pasos a seguir. Así, se determinan los titulares de la acción de restitución (art. 5 Ver Texto ), los requisitos y documentación que deberá tener la solicitud de restitución (art. 9 Ver Texto ), las excepciones a la entrega del menor (arts. 11 Ver Texto y 20 Ver Texto ) (17), los plazos para deducir tales excepciones (art. 12 Ver Texto ) y la imposibilidad de decidir sobre el fondo del derecho de guarda en este proceso (art. 17 Ver Texto ), entre otros.

Al solo efecto de centrarnos en el proceder de la autoridad competente en el caso "S. A. G.", pero sin intentar analizar en profundidad las causales de oposición a la obligación genérica de restituir que promueve la Convención, considero sumamente importante reflexionar respecto de la valoración de la prueba que se hizo en las distintas instancias, en especial respecto de la causal contemplada en el art. 11.b Ver Texto , cuando existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerlo a un peligro físico o psíquico.

Para resolver este punto, y, en definitiva, para determinar que debía denegarse la restitución de la niña a Paraguay, en la sentencia de primera instancia al apreciarse la prueba producida se tuvieron especialmente en cuenta las opiniones de los peritos psiquiatras que se expresaron respecto de la indispensable contención familiar que necesitaba la niña, en atención a su edad, al tironeo de sus padres y por los cambios de residencia sufridos; y luego se consideró lo dictaminado respecto de la capacidad de cada uno de los progenitores de la niña S. para desempeñar su función parental (18). Además, se tuvo en cuenta el dictamen socio-ambiental, que concluyó que la menor ya se encontraba integrada y adaptada al nuevo medio, haciendo hincapié en las implicancias psicológicas de cualquier modificación a la situación actual.

En cambio, en el fallo del tribunal cordobés, y sobre la base de la misma prueba, se consideró que no se había logrado comprobar en el caso que de ordenarse la restitución pudiera comprometerse seriamente el bienestar psíquico o físico de la menor reclamada, tal como lo determina el art. 11 Ver Texto inc. b del texto de la Convención. Para arribar a esta conclusión se entendió que si bien los dictámenes periciales sugerían la existencia de un cuadro de inestabilidad que podría afectar a la menor, no podían considerase como configurativos de la causal de oposición, por cuanto de ellos no resultaba que mediante la restitución se expondría a la menor a un grave peligro físico o psíquico.

Además, respecto de la valoración de la aptitud de los progenitores para desarrollar sus roles de madre y padre, se entendió que ésta era irrelevante en este proceso, y que su apreciación correspondería a quien en definitiva entendiera en la cuestión de fondo de la guarda. En referencia a este último argumento es dable recordar que la propia Convención Interamericana establece una doble garantía: por un lado, que la restitución del menor no implica prejuzgamiento sobre la determinación definitiva de su custodia (art. 15 Ver Texto ); y por otro, que las autoridades del Estado requerido no podrán decidir sobre el fondo del derecho de guarda hasta que se resuelva el pedido de restitución (art. 17 Ver Texto ).

La doctrina ha sostenido al respecto que el juez frente a la invocación de este tipo de argumentos debería verificar que quien los alega tuvo o tendrá la posibilidad de plantearlos ante las autoridades competentes de la residencia habitual del niño, debiendo dejar a su arbitrio la apreciación de estos aspectos y la decisión definitiva de la custodia (19).

Por último el tribunal objetó la valoración de la juez de grado respecto de la estabilidad que la niña S. presentaba en el nuevo medio, considerando que no alcanzaba para sustentar la denegatoria a la restitución solicitada, ya que era una consecuencia de la acción ilegítima de la progenitora, que la había trasladado ilícitamente.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, a su turno, consideró que con la prueba producida no se había demostrado con un grado de certeza suficiente que existiera un riesgo grave que pudiera traer aparejada la restitución en este caso concreto.

Y entiendo que cumpliendo con la obligación internacional asumida por el Estado argentino en la CIDIP. IV, y en un espíritu netamente cooperador, ordenó la realización de una primera pericia psiquiátrica sobre la niña S., de modo tal que en la decisión que en consecuencia se tomara se encontrara garantizado el bienestar de la niña. Así, mediante esta nueva herramienta se contó con la información necesaria, que luego constituyó el sólido fundamento para permitir alcanzar una solución a la medida del caso.

En definitiva, con este proceder la Corte pudo brindar una "justa solución" al caso concreto, en el amplio sentido del Derecho Internacional Privado, como así también dar cumplimiento a las directivas y los propósitos de la Convención Interamericana, concretando sus objetivos y, a la par, los de la Convención de los Derechos del Niño Ver Texto .

3.- Principio de celeridad. Plazos

También considero destacable la sumariedad que se pretende dar al proceso de restitución que contempla la Convención.

En su articulado puede apreciarse la intención de abreviar al máximo posible los plazos procesales, con el fin único de no perjudicar aún más al niño, que frente a un primer desarraigo de su centro de vida probablemente se verá expuesto a un segundo, con los costos psicológicos y emotivos que ello trae aparejado. Y, en definitiva, de ello dependerá que no se desnaturalice el espíritu de la Convención (20).

Entre estas disposiciones se pueden enumerar las siguientes: para presentar la oposición fundamentada a la que se refiere el art. 11 Ver Texto se prevé el plazo de ocho días hábiles contados a partir del momento en que la autoridad tomare conocimiento personal del menor y la hiciere saber a quien lo retiene. Luego de 60 días calendario siguientes a la recepción de la oposición, la autoridad judicial o administrativa dictará la resolución correspondiente (art. 12 Ver Texto ). Conforme al art. 10 Ver Texto , si fuere procedente, se deberá disponer "sin demora" la restitución (21). El art. 13 Ver Texto establece el plazo de 45 días calendario como tope para que se ordenen las medidas necesarias para hacer efectivo el traslado del menor desde que fuere recibida por la autoridad central requirente la resolución por la cual se dispone la entrega.

Finalmente, cabe mencionar que el art. 14 Ver Texto establece el plazo de un año calendario desde que el menor hubiere sido desplazado o retenido ilegalmente para ser instaurado el procedimiento que prevé la Convención. Asimismo, dispone que el plazo comenzará a computarse desde que el menor fuere precisa y efectivamente localizado.

Este plazo ha sido considerado por la doctrina como un plazo de caducidad, entendiendo que la inactividad procesal durante un año produce la extinción de este tipo de acción sumaria. Sin perjuicio de ello, quedará pendiente el planteo de la cuestión de fondo relativa a la custodia que se presentará ante el juez con competencia para ello (22).

Esta solución resulta lógica, puesto que en el esfuerzo de proteger al menor ilegítimamente retenido no sólo debe primar la urgencia, sino que también deberá considerarse que en el transcurso de un año éste probablemente se encuentre arraigado al nuevo medio, y, con ello, las posibles consecuencias que traería aparejadas un nuevo desarraigo.

Sin perjuicio de esto, el art. 14 Ver Texto in fine, flexibilizando la interpretación de su primera parte, faculta a la autoridad requerida a evaluar las circunstancias particulares del caso para poder acceder a la solicitud de restitución, salvo que se demostrare que el menor se ha integrado a su nuevo entorno.

Cuando los procesos se extienden, puede darse lugar al dictado de sentencias jurídicamente sólidas pero que en la práctica no resulten del todo satisfactorias, ya que el niño puede haberse adaptado al medio al que fue trasladado y la ejecución de dicha sentencia podría producirle un mal mayor que aquel del que se lo pretende proteger (23).

En el ámbito de la Convención de la Haya, sobre este mismo tema, se ha entendido que las restituciones de menores deben ser resueltas inmediatamente por las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido, con el fin de evitar el arraigo del menor y con ello provocarle un daño mayor (24).

En este punto resulta inevitable mencionar que en el caso "S. A. G." el lapso de tiempo transcurrido entre la localización de la niña y la sentencia definitiva respecto de su restitución fue notoriamente extenso. Sin embargo, como se viene sosteniendo, por la urgencia que caracteriza a esta problemática, no debe optarse por sacrificar la mejor solución que pueda brindarse al conflicto multinacional en cuestión y, en definitiva, al bienestar de la menor en juego, sino que, por el contrario, deben tomarse todos los recaudos para asegurarlos, incluso teniendo que flexibilizar la celeridad promovida.

La novedosa circunstancia de que la Corte ordenara la pericia psicológica respecto de la niña S. debe considerarse como una valiosa e indispensable herramienta, decisiva para salvaguardar su integridad, apreciar los daños padecidos y las posibles consecuencias de la decisión a adoptarse, que hace ceder al principio de celeridad en aras de dar cumplimiento con las obligaciones asumidas internacionalmente en la Convención, y sobre todo de la justicia material del caso en concreto.

En definitiva, la prueba producida en la última instancia, y la apreciación que la Corte hizo de la misma, fue lo que pudo dar fundamento suficiente para ordenar la restitución de la niña, y esta decisión importó una justa solución al conflicto, no sólo por ajustarse a derecho, sino especialmente a las circunstancias únicas del caso.

b) La falta de cooperación como violación al debido proceso y como injerencia indebida en la vida familiar

1.- Un caso fallado por la Corte Europea de Derechos Humanos (25)

Considero interesante reflexionar respecto de un caso en el que un tribunal supranacional evaluó la actuación de un Estado en particular respecto de si se habían cumplido o no las obligaciones asumidas internacionalmente mediante una convención multinacional que presuponía la cooperación de los Estados por ella vinculados para la pronta restitución de menores.

Concretamente, la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH.) tuvo la oportunidad de fallar en un caso en el que finalmente condenó al Estado rumano por no haber dado cumplimiento a las obligaciones relativas a la cooperación internacional asumidas por éste, por considerar que no había hecho una correcta aplicación de las directivas que surgen de la Convención de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Restitución Internacional de Menores Ver Texto y porque tal proceder importó la violación del art. 8 Convención Europea de Derechos Humanos, que garantiza el derecho al respeto por la vida familiar.

En ese caso, frente a la retención indebida por parte del padre de dos menores francesas luego de unas vacaciones en los Estados Unidos, la madre efectuó el pedido de restitución mediante el Ministerio de Justicia francés ante la autoridad central estadounidense, y esta última derivó el pedido a la autoridad central rumana, por encontrarse allí las menores a ese momento.

Así, el Tribunal de 1ª Instancia de Bucarest, con fundamento en el art. 2 Ver Texto Convención de la Haya, hizo lugar a la demanda interpuesta por la madre, y el 14/12/1994 ordenó la restitución inmediata de las menores. Sin embargo, esta decisión nunca consiguió ejecutarse, porque el padre constantemente cambiaba el domicilio de las menores y no había forma de localizarlas. Además, la madre había solicitado a las autoridades rumanas que se preparara a las menores para el momento del encuentro, ya que no las veía desde 1991.

Recién la madre pudo ver a sus hijas el 29/1/1997, luego de siete años. Sin embargo, el encuentro se produjo en la escuela de las menores, sin preparación alguna y en un ambiente poco propicio para dicho acontecimiento.

Del propio fallo de la CEDH. surge que la entrevista duró tan sólo diez minutos, que se hizo en presencia de al menos nueve personas ajenas a las menores (funcionarios del Ministerio de Justicia rumano, cónsul francés en Bucarest, oficiales de policía y profesores de la escuela, entre otros). Las menores reaccionaron negativamente al ver a su madre, gritando y llorando, de manera que tuvo que finalizase la entrevista a efectos de no traumatizarlas aún más.

Luego de este episodio la madre manifestó que no insistiría más con la ejecución de la restitución ordenada, aunque pidió al director de la escuela que la mantuviera informada regularmente acerca del desenvolvimiento de sus hijas en dicha institución.

Finalmente, el 31/1/1997 el Ministerio rumano de Justicia, en su carácter de autoridad central en el procedimiento estipulado por la Convención de la Haya, informó a la autoridad correspondiente francesa que las menores no serían devueltas, ya que era evidente, luego de la reunión en la escuela, que las niñas no querían vivir con su madre.

En virtud de las circunstancias descriptas, la madre presenta un reclamo, en primer lugar, ante la Comisión Europea de Derechos Humanos el 22/1/1996.

Fundamentó su queja en la violación del art. 8 Convención Europea de Derechos Humanos, que garantiza el derecho al respeto por la vida familiar, ya que entendió que las autoridades rumanas no habían tomado las medidas apropiadas a fin de asegurar la ejecución de las decisiones que ordenaban la restitución inmediata de las menores.

Además, manifestó que las autoridades rumanas nada habían hecho a fin de localizar a las menores, ya que éstas habían sido ocultadas por su padre cada vez que eran buscadas por las autoridades pertinentes.

A su turno, la CEDH. debió analizar si las autoridades nacionales rumanas habían dado cumplimiento a las directivas de la Convención de la Haya (26), si habían tomado todas las medidas para facilitar la ejecución de la decisión del 14/12/1994 que ordenaba la restitución y que podían razonablemente ser exigidas, y si, en definitiva, se había cumplido la obligación internacional asumida respecto de la cooperación que deben prestar tanto la autoridad central como las autoridades requeridas.

En el caso en análisis no quedó lugar a dudas acerca del obrar deficiente de las autoridades rumanas en su obligación de facilitar el encuentro de la madre con sus hijas en la escuela. Ello, teniendo en cuenta el largo período en que no habían tenido ningún tipo de contacto y las manifestaciones hasta entonces vertidas por las menores, conforme surge de las distintas entrevistas y pericias que se les habían efectuado.

Así, el tribunal entendió que las autoridades rumanas no habían arbitrado los medios necesarios para asegurar la reunión de la reclamante con sus hijas en los términos del art. 7 Ver Texto Convención de la Haya.

Por ello se concluyó que no había sido respetado el derecho a la vida familiar garantizado a la madre de las menores por el art. 8 Ver Texto , y se condenó a Rumania a indemnizar a la reclamante.

En definitiva, tanto la falta de medidas apropiadas para la ejecución de la decisión del 14/12/1994 como la inacción en la localización de las menores, e inclusive la falta de preparación de las niñas para el encuentro con su progenitora, constituyeron en sí una violación del Estado rumano respecto de la obligación internacional asumida por el mismo al suscribir la Convención.

2.- Cooperación destinada a la efectividad de las decisiones y como garantía de la integridad del niño

Hasta aquí se ha podido apreciar cómo la cooperación internacional resulta indispensable para la aplicación e interpretación de los convenios internacionales a la hora de tener que encontrar la solución a los conflictos que se plantean en virtud de los desplazamientos y retenciones ilícitas de los niños.

Asimismo, la cooperación internacional también deberá servir como herramienta para efectivizar las decisiones a las que se arriben en la materia y para garantizar los derechos fundamentales de los niños, además de protegerlos física y psíquicamente, especialmente durante la tramitación de estos procedimientos.

En otras palabras, la cooperación internacional constituye un instrumento indispensable para asegurar la integridad de los niños mientras se discuten las cuestiones relativas a su restitución. Incluso el auxilio internacional que puedan prestarse las autoridades de los distintos Estados entre sí facilitará, en gran medida, la toma de decisiones, sobre todo cuando se pretenda hacer valer la excepción a la obligación de restituir argumentando el peligro físico o psíquico de los niños, evitándose así que se terminen analizando cuestiones relativas a la tenencia, con la consiguiente producción de prueba que ello trae aparejado y las demoras que implica.

Si bien la directiva de la cooperación internacional en el ámbito de la Convención Interamericana analizada es un principio rector de todo su articulado, no contempla estas posibilidades en forma expresa. Sin embargo, cabe mencionar dos instrumentos internacionales que aunque no vinculen a nuestro país, pueden hacerlo en el futuro, o bien servir de fuente de inspiración para la creación de herramientas similares en nuestro ámbito.

Por un lado, la Convención de La Haya del 19/10/1996, relativa a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños (27), que además de promover la cooperación entre las autoridades centrales de los distintos Estados y de prever mecanismos para garantizar la ejecución de las medidas adoptadas por las autoridades de los otros Estados parte (28), propone la asistencia entre los Estados contratantes para la puesta en práctica de medidas de protección a fin de asegurar la efectividad de las decisiones y la integridad de los niños.

En esta inteligencia, el art. 35 prevé la posibilidad de que, a fin de asegurar el ejercicio efectivo del derecho de visita y de mantener contactos directos regulares con los progenitores, las autoridades de un Estado contratante soliciten la asistencia de otro Estado para poner en práctica medidas de protección. De este modo las autoridades de un Estado contratante en el que el niño no tenga su residencia habitual podrán recabar informes o pruebas y pronunciarse sobre la aptitud del progenitor que sí tiene su residencia en dicho Estado, a los fines de ejercer el derecho de visita y sobre las condiciones en las que podría ejercerlo.

Asimismo, el art. 36 dispone que si el niño estuviera expuesto a un grave peligro, las autoridades competentes del Estado en el que se hubieran adoptado dichas medidas de protección avisarán del cambio de residencia o de la presencia del niño en otro Estado. Finalmente, el art. 37 establece que una autoridad no puede solicitar o transmitir informaciones en los términos antes descriptos si considera que tal solicitud o transmisión podría poner en peligro la persona o los bienes del niño o constituir una amenaza grave para la libertad o la vida de un miembro de su familia.

En definitiva, mediante la cooperación internacional que promueve este instrumento se pueden evitar desplazamientos ilícitos y asegurar la integridad de los niños en el ejercicio del derecho de mantener contacto con sus progenitores no convivientes que residen en un Estado distinto del del niño de que se trate (29).

Por otra parte, en el ámbito de la Comunidad Europea (CE.), el Reglamento CE. 2201/2003, del 27/11/2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (30), establece ciertas pautas y mecanismos que complementan, profundizan y garantizan la correcta y uniforme aplicación de la Convención de la Haya del 25/10/1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de niños Ver Texto .

En este espíritu, y con el fin último de conseguir la restitución de los menores que hubieran sido trasladados o retenidos en forma ilícita, el Reglamento exige que: 1) se vele por que se dé al menor la posibilidad de audiencia durante el proceso -a menos que no se considere conveniente habida cuenta de su edad o grado de madurez-; 2) la autoridad ante la que se interponga la demanda de restitución actúe con urgencia utilizando los procedimientos más expeditivos que prevea la legislación nacional, estableciendo un plazo máximo de seis semanas para dictar la resolución; y 3) se dé la posibilidad de audiencia a la persona que solicita la restitución del niño (art. 11 Ver Texto aps. 1, 2, 3 y 5).

Resulta destacable también la limitación que impone el Reglamento a la interpretación y aplicación del art. 13.b Ver Texto Convención de la Haya -que faculta a denegar la restitución cuando existiera un grave riesgo de poner en peligro físico o psíquico o en una situación intolerable al menor- al disponer que no podrá denegarse la restitución si se demuestra que se han adoptado medidas adecuadas para garantizar la protección del menor tras su restitución (art. 11 Ver Texto ap. 4).

Aquí puede observarse cómo mediante la cooperación internacional que deberán prestarse los Estados miembros entre sí se asegurará no sólo la integridad física y psíquica de los niños, sino también la mejor solución para el conflicto de su residencia y a posteriori el de la custodia, garantizándose de este modo su mejor interés y la posibilidad de tener contacto con ambos progenitores.

Con la misma intención, el Reglamento determina que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente el niño inmediatamente antes del traslado o retención conservarán su competencia hasta que éste haya adquirido una residencia habitual en otro Estado miembro, y quien tenga el derecho de custodia haya dado conformidad al traslado, o si luego del transcurso de un año no se ha promovido demanda de restitución, se ha desistido de la misma o se ha archivado la causa (art. 10 Ver Texto ).

De lo que se trata es de asegurarse de que las decisiones respecto de la residencia de los niños sean tomadas por la autoridad jurisdiccional correspondiente a su residencia habitual antes del desplazamiento ilícito. Tal es así, que el art. 11 Ver Texto , en los aps. 6 y 7, establece que en caso de que un órgano jurisdiccional haya dictado una resolución de no restituir -conforme a las disposiciones de la Convención de la Haya de 1980 Ver Texto - trasmita de inmediato al órgano jurisdiccional competente, o autoridad central del Estado miembro en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado ilícito, copia de la resolución de no restituir, de los documentos y del acta de la vista. Luego este órgano jurisdiccional notificará a las partes y se abrirá un plazo de tres meses, a partir de la fecha de la notificación, para que se discuta la cuestión de la custodia del menor.

Por lo tanto, continúa la competencia del órgano jurisdiccional correspondiente a la residencia habitual del niño anterior al desplazamiento producto de la vía de hecho, siendo ésta la autoridad que deberá decidir respecto de la custodia del menor. Sin embargo, si en el plazo antes señalado no se recibiera ningún tipo de reclamo, se archivará el asunto y cesará la competencia, asumiéndola las autoridades jurisdiccionales de la nueva residencia habitual del niño.

Asimismo, para garantizar la efectividad de la decisión a la que se arribe y la restitución del menor, el art. 11 Ver Texto ap. 8 expresamente establece que en el supuesto de que la decisión de no restituir sea revertida por la autoridad competente de la residencia habitual del niño anterior al traslado o la retención ilícitos, la resolución posterior que ordene la restitución será ejecutiva de acuerdo con las disposiciones del Reglamento.

Es decir, la resolución judicial que ordene la restitución dictada en un Estado miembro será reconocida y tendrá fuerza ejecutiva en los demás Estados miembros sin necesidad de declaración de ejecución, y sin que pueda impugnarse su reconocimiento si ha sido certificada por el juez de origen que dictó la resolución (31). En dicha certificación deberá constar que se ha dado audiencia al menor (salvo que no se haya considerado conveniente por su edad o grado de madurez), que se ha dado a las partes la posibilidad de audiencia, y si al momento de dictarse la resolución se tuvieron en cuenta las razones y pruebas en las que se fundamentó la anterior resolución de no restituir (arts. 40 Ver Texto y 42 Ver Texto ).

Así se favorecerá la libre circulación de las decisiones y se conseguirá una efectiva y oportuna ejecución de las resoluciones que intentan recomponer, en la medida de lo posible, la situación en la que los niños se encuentran como consecuencia del obrar de uno de sus progenitores. El transcurso del tiempo, las trabas burocráticas, la falta de cooperación no sólo desvirtúan el objeto de estos procedimientos sino que sobre todo agravan aún más la crisis familiar a la que se ven enfrentados los niños, en muchos casos dejando secuelas irreparables.

En definitiva, estos instrumentos vienen a completar y unificar los criterios y principios rectores de los convenios de restitución y de la Convención de los Derechos del Niño Ver Texto , mediante distintos mecanismos de cooperación que garantizan los derechos de los niños a la vida familiar, a que su opinión sea tenida en cuenta y a su integridad física y psíquica, lo que sin lugar a dudas va a traer aparejada la salvaguarda de su "interés superior".

III. CONCLUSIONES

Partiendo de la aplicación de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores elaborada Ver Texto en el seno de la CIDIP. IV al presente caso, y a través de los fallos pronunciados en su consecuencia por las distintas instancias judiciales, se ha podido profundizar respecto del funcionamiento, la aplicación e interpretación de sus disposiciones, así como reflexionar sobre las metas y los principios que particularizan a este instrumento internacional.

Así, considero que puede afirmarse que de a poco se está avanzando en la búsqueda de soluciones a la problemática que se suscita cuando un progenitor decide unilateralmente respecto de la residencia de su hijo, conculcando derechos del propio niño, como así también del otro progenitor.

Se ha visto cómo mediante criterios unificadores plasmados en convenios bilaterales o multilaterales se consigue prevenir y asegurar los derechos de los progenitores y salvaguardar el interés superior del menor. Pero además resulta necesario un medio o vehículo que garantice la puesta en práctica de estos principios, y hasta ahora la mejor herramienta para ello lo constituye la cooperación internacional que se brinden los Estados entre sí.

La Convención Interamericana concreta la cooperación internacional necesaria para alcanzar una solución uniforme a la problemática de los traslados ilícitos de menores, y a su vez la promueve mediante el procedimiento autónomo que prevé y que en la aplicación al caso concreto podrá aportar una justa solución material.

Sin embargo, será importante seguir aunando esfuerzos para superar algunas dificultades que se presentan en la práctica, tanto en la interpretación y aplicación de las disposiciones de la Convención como sobre todo con relación a la celeridad en la resolución que urge a estos casos.

Para ello deberá promoverse la armonización de los criterios por las autoridades competentes de los Estados parte y, a su vez, intentarse vencer las vicisitudes que impliquen demoras injustificadas, ya que no caben dudas de las consecuencias perjudiciales que puede implicar una respuesta tardía, aunque por ello no deberá ponerse en riesgo la mejor solución para cada supuesto.

En esta tarea, y tal como se ha venido haciendo, deberán tenerse en miras las obligaciones internacionalmente asumidas por el Estado Nacional, los derechos de los progenitores y la garantía del debido proceso de los mismos, pero preeminentemente el interés superior del niño.