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La Fragata Libertad y lo oculto

El embargo de la Fragata Libertad por parte del fondo de inversión NML Capital, donde la esposa del candidato a Presidente de los EE.UU por el Partido Republicano Mitt Romney, tiene invertidos 1 millón de dólares, es uno de los tantos buitres que compraron bonos de la deuda externa, demuestra la torpeza de los funcionarios argentinos de los ministerios de Relaciones Exteriores y de Defensa que no previeron la posibilidad de esa medida preventiva, sabiendo que todavía hay más de 11 mil millones de dólares de bonos en “default”, y que cualquier tenedor puede afectar bienes de la Argentina que se encuentran en el exterior, ya que el gobierno nacional se ha negado reiteradamente a auditar la deuda pública e impugnar los créditos fraudulentos, limitándose a acciones defensivas inoficiosas.

La Fragata Libertad y lo oculto


La discusión sobre la procedencia del embargo o su supuesta ilegalidad está ceñida a diversas disposiciones del Derecho Internacional, muchas de las cuales pueden ser materia de diversas interpretaciones a favor o en contra de la medida cautelar.

La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, establece en su art. 95 la inmunidad de los buques de guerra que se encuentren en alta mar, y genéricamente el art. 32 de la misma, determina la inmunidad de los buques, por lo que en una mirada superficial mostraría como una norma relevante para que la Fragata Libertad sea desafectada y pueda continuar con su navegación. Pero ocurre que en esta cuestión de las inmunidades, no existe una norma de Derecho Internacional explícita que proteja estas embarcaciones, si el propio Estado no se ocupa de su salvaguarda, o si renuncia a las inmunidades que podrían protegerla.

Los bonos que ejecutaron los fondos buitres y que fueran emitidos a partir del Plan Brady (una respuesta de la plutocracia a la crisis de la deuda en Latinoamérica), durante la década del 90, tienen una cláusula explícita de renuncia del gobierno argentino a oponer la defensa de inmunidad soberana.

La renuncia del Estado argentino es total, y solo excluye las reservas de libre disponibilidad de propiedad del Banco Central de la República Argentina, los activos existentes dentro del país y los bienes que se encuentran fuera del país afectados a un servicio público esencial. En ningún caso se excluyó a los buques comerciales o de guerra de esa renuncia a la inmunidad. Además y como una evidencia más del sometimiento a los bancos extranjeros, el Estado se sometió a la aplicación de la Ley de Inmunidades Soberanas de los EE.UU. y a la Ley de Inmunidad de Estado del Reino Unido de Gran Bretaña del año 1978, que admite la procedencia de cualquier país de ser juzgado en esos territorios si declara que los actos celebrados no son actos soberanos, sino comerciales y sujetos, de esta forma, al derecho privado. Además el Estado pactó que la renuncia a oponer la defensa de inmunidad soberana era irrevocable no solo en el momento de la emisión de los títulos, sino que continuaría vigente, aunque alguna norma posterior así lo determinara.

Toda la estructura del Plan Brady, que fue impuesta en los países latinoamericanos, para producir una descomunal y vergonzosa transferencia de recursos públicos, contaron con todas estas cláusulas de renuncia y los diferentes gobiernos las aceptaron, sin que nadie realizara objeción alguna, ni aún los abogados del Estado. La única excepción, fue la del Procurador del Estado de Ecuador, Dr. Bertini Arbelaitz, que se negó a convalidar la renegociación de la deuda, por la existencia de estas cláusulas que contrariaban el interés nacional.

Estos criterios lesivos para la Nación continuaron invariablemente y fue así que cuando Néstor Kirchner emitió el primer decreto de restructuración de la deuda pública en marzo del año 2004, también renunció a oponer la defensa de inmunidad soberana sobre “bienes del Estado Nacional” (Art. 8 del Decreto 319). En una norma posterior, el decreto 1.735 del 9 de diciembre del mismo año, resolvió excluir de la renuncia a la inmunidad a los bienes asignados al uso militar. Cabe agregar que las renuncias a la inmunidad de nuestra soberanía, contaron invariablemente con la conformidad de los distintos Procuradores del Tesoro, que en sus dictámenes estimaron procedente la misma, llegándose al extremo en el caso de los Bonos Brady, que el dictamen firmado por el Procurador fue redactado íntegramente por los abogados de los bancos acreedores (J.P. Morgan y Citibank).

Es conocido que para la legislación anglosajona (Ghana es miembro de la Mancomunidad de Naciones) los pactos entre partes, están por encima de la ley y deben cumplirse, de acuerdo al principio de la “autonomía de la voluntad”. En el caso de la deuda externa argentina, hay una continuidad estructural en la renuncia a la inmunidad, ya que todos los títulos emitidos a partir de 1976 tienen esa cláusula, que además se repite en toda la instrumentación de las operaciones y está autorizada por los decretos del PEN.

La renuncia a la soberanía en todas las emisiones de bonos públicos de la deuda externa, se completó con el sometimiento sistemático a la prórroga de jurisdicción en favor de los tribunales de Londres (Reino Unido de Gran Bretaña) y de Nueva York (EE.UU.), desconociendo la tradicional doctrina argentina acerca de las controversias que debían sustanciarse ante nuestros tribunales. Esa lamentable declinación de nuestra potestad jurisdiccional arrancó con la Ley Nº 20.548, promulgada por el Presidente Perón en noviembre de 1973 y se explicitó definitivamente cuando la dictadura militar modificó el artículo 1° del Código Procesal Civil y Comercial, por la cual se permitió la prórroga de la jurisdicción. A partir de allí siempre quedamos a merced de los jueces extranjeros que invariablemente fallaron contra los derechos del país, como ocurriera en el conocido caso Weltover en 1992.

La Corte Suprema de los EE.UU. estableció, en 1992, con motivo del caso Weltover Inc., que cuando la República Argentina emite bonos actúa como un comerciante particular y, como tal, puede estar sujeta a la jurisdicción de los jueces extranjeros, en este caso estadounidenses. Esta jurisprudencia crea una expectativa favorable a los fondos buitre y a los pleitistas, dificultando así el arreglo de nuestra deuda. Y además, arrasa con el principio del Derecho Internacional Público que dice “par in parem non habet imperium” (algo así, como que un Estado no está sujeto o subordinado a otro).

Nuestro país no es un comerciante, es una Nación. Si queremos poner las cosas en su lugar y superar la interpretación de la Corte Suprema de EE.UU. hace falta que la propia República Argentina empiece por respetarse a sí misma, y que la negociación de la deuda argentina se ajuste literalmente a su Constitución Nacional, donde se establecen sabias reglas al respecto que vienen de nuestros próceres de 1853 y 1860. Entre ellas, el Art. 75 inciso 7, establece que corresponde a una Ley del Congreso Nacional arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación, y no al ministro de Economía de turno o a sus banqueros particulares delegados. También debe respetarse el Art. 116, según el cual corresponde a nuestra Corte Suprema de Justicia y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de los asuntos en que ésta sea parte, y no a la Corte estadounidense.

La soberanía consiste en la posibilidad de determinación del Estado. Una de las personalidades con mayor autoridad científica en el campo del Derecho Internacional Público, Jellinek, la define como "la propiedad del poder de un Estado, en virtud de la cual corresponde exclusivamente a éste la capacidad de determinarse jurídicamente y de obligarse a sí mismo". Con Karl Loewenstein se puede decir que la soberanía constituye la racionalización jurídica del factor poder, es decir, que el soberano es el que está legalmente autorizado en la sociedad estatal para ejercer el poder político, o aquel que en último término lo ejerce siendo calificado el poder como la infraestructura dinámica de las instituciones sociopolíticas. En la comprensión de la soberanía en el Estado moderno, es el estado el único detentador del poder, pretendiendo ser exclusivo, omnicompetente y omnicomprensivo.

Desde la concepción inicial de la naturaleza de la soberanía de Jean Bodin y Thomas Hobbes, que la estiman de absoluta, perpetua, indivisible e inalienable, se la identifica con el poder legislativo, llevado a situaciones extremas por Rousseau, con la facultad para el detentador del poder de dictar la justicia en base a las leyes que elabora el soberano con las limitaciones que luego surgirán para la línea absolutista, en cuanto este absolutismo debe ser racional a sea adecuado al objetivo de gobierno. O podemos decir adecuado al objetivo que fija la voluntad general, siendo esto, en la modernidad, una victoria del constitucionalismo.

Al presente, el concepto político jurídico de soberanía estaría en crisis tanto en el plano de lo teórico como en el fáctico, ya que tiende a dejar de ser centro único y autónomo de poder. Crisis vinculada al carácter más pluralista de las sociedades democráticas contemporáneas y de la realidad emergente de la interdependencia entre los Estados tanto en el plano jurídico como en el económico político con el nuevo carácter de las relaciones internacionales a lo que se agregan las llamadas comunidades supranacionales, cuyas autoridades pueden actuar por medio de Cortes de Justicia donde un presunto derecho supranacional se aplica en los casos concretos. También el mercado con sus empresas transnacionales aparece con poder de decisión libre de controles y dentro de ciertos límites sin superior común. Estas consideraciones se correlacionan directamente con el tema de la jurisdicción en los conflictos entre las partes concurrentes en el negocio jurídico de la deuda pública externa, donde se observa, como consecuencia del fenómeno de la globalización, limitaciones concretas al poder jurisdiccional de los Estados deudores.

En este tema nos encontramos frente a la existencia de dos clases de jurisdicción: la arbitral y la judicial. Comenzaremos por considerar a la arbitral en primer término, para luego desarrollar el concepto de la judicial. Previamente cabe aclarar que los Estados pueden someterse a la jurisdicción de los Tribunales de otros Estados en forma voluntaria, o renunciar de modo expreso o implícito a su inmunidad de jurisdicción. La distinción entre actos de imperio y actos de gestión es la utilizada a fin de diferenciar los supuestos en que se admite que el Estado prorrogue su jurisdicción, aceptando la de Tribunales extranjeros (actos de gestión) de aquéllos en que la jurisdicción aparece como improrrogable (actos de imperio).

La citada clasificación resulta generalmente aceptada y es la seguida por la Convención Europea en materia de Inmunidad de los Estados del 16 de mayo de 1976, la Ley de Inmunidades Soberanas de Estados Extranjeros de Estados Unidos de América de 1976 (Forenign Sobereign Inmunities Act o FSIA) y por la Ley Británica de Inmunidad Soberana de 1978, citadas ut supra. En los términos expuestos los actos en que los Estados prorrogan o no su jurisdicción se vinculan con: Actos de imperio, que son manifestaciones de la soberanía estatal y se impone la inmunidad en sentido amplio o absoluto (improrrogabilidad de jurisdicción).

Actos de gestión, que se encuadran en el marco del derecho privado domina el principio de autonomía de la voluntad, se considera la actividad comercial del Estado, pudiendo acordarse la prórroga de jurisdicción, con lo que se impone el concepto de inmunidad soberana limitada. La distinción entre actividad comercial y soberana tiene que ver con quien es el que la desarrolla, así la emisión de bonos como actividad comercial puede ser realizada por cualquier persona privada. En cambio será pública si sólo los Estados soberanos pueden llevarla a cabo. El carácter comercial de los bonos se confirma por el hecho que ellos son, en casi todos los aspectos, transferibles. (Caso Weltover contra República Argentina, 1992).

El arbitraje es la técnica jurídica por medio de la cual las partes someten libremente la solución de controversias derivadas de la interpretación o ejecución de un contrato a la figura de un “árbitro”, comprometiéndose a aceptar la solución dictada por él. Este es el mecanismo para la solución de controversias habitualmente utilizado en los Tratados Bilaterales sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (TBI). En términos generales, los Tratados Bilaterales de Inversión definen de manera amplia el concepto de inversión con el fin de contemplar la totalidad o al menos gran parte de los activos que integran el patrimonio del inversor, por ejemplo derechos de propiedad compresivos de hipotecas; privilegios; títulos de crédito o derechos sobre alguna operación que tenga valor económico y que esté directamente relacionada con una inversión; como así también las licencias y permisos conferidos conforme a la ley.

Estos acuerdos establecen mecanismos de solución de las controversias y consisten en: negociaciones amistosas, conciliación y el arbitraje internacional. En la mayoría de ellos se establecieron cláusulas que permiten optar por este procedimiento como foro alternativo de solución de controversias surgidas con motivo de inversiones amparadas por dichos tratados. Significa que el “demandante” puede elegir el órgano ante el que iniciará la demanda. Los entes arbitrales ya constituidos son el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), y de la Corte Internacional de Arbitraje (CIA-CCI).

Estos órganos no son el ámbito adecuado para resolver controversias sobre deudas sobernas. El consentimiento dado por las partes no puede ser unilateralmente retirado. Las principales características de cado uno son, para el caso del CIADI, creado por la Convención de Washington de 1965 para proporcionar servicios de organización de procesos de conciliación y arbitraje de diferencias, en materia de inversión entre Estados contratantes y nacionales de otros Estados partes de la Convención. El Convenio contiene “Reglas de iniciación”, “Reglas de conciliación” y “Reglas de arbitraje”. Administra los procedimientos de Conciliación y Arbitraje para el arreglo de diferencias relativas a inversiones en las cuales una de las partes no es Estado contratante o nacional de un Estado contratante. Para los que al menos una de las partes es Estado contratante o nacional de Estado contratante, para arreglo de diferencias que no surgen directamente de una inversión.

De comprobación de hechos: se limita a la emisión de conclusiones sobre hechos controvertidos para evitar disputas legales. Pueden tener acceso al sistema un Estado y un nacional de cualquier otro Estado sean o no Estados contratantes. Para el caso de la CNUDMI, aprobada por Resolución de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1976, que recomienda el uso del Reglamento de Arbitraje de esta Comisión. El citado Reglamento contiene una cláusula modelo de arbitraje (o compromiso arbitral) que puede ser incluida en los contratos celebrados por las partes.

La Corte Internacional de Arbitraje, no es un “tribunal” en el sentido técnico del término. Es un organismo encargado de asegurar la aplicación del Reglamento de Arbitraje de la CCI (Cámara de Comercio Internacional) y de supervisar la totalidad del procedimiento -llevado a cabo por árbitros elegidos por las partes- desde la demanda inicial hasta el laudo final. Tanto en unos como en otros, los órganos contienen cláusulas modelos de arbitraje que pueden ser consideradas por las partes al firmar los compromisos. Los préstamos otorgados por los organismos multilaterales de crédito como el FMI. Banco Mundial, BID, y Fonplata contienen cláusulas que incluyen el sometimiento a tribunales arbitrales.

Los préstamos otorgados por el Fondo Monetario Internacional no contienen cláusulas relativas a mecanismos para la solución de controversias, sí existen normas relativas a la consideración de desacuerdos entre el Fondo y un país miembro retirado del Departamento de Derechos Especiales de Giro, en el que se establece que el desacuerdo se someterá a arbitraje por un tribunal de tres miembros. Con relación al BID, habitualmente se pacta una cláusula de sometimiento a un tribunal arbitral también de tres miembros designados, uno por el Banco, uno por el Prestatario y otro por el Dirimente, de común acuerdo o por el Secretario General de la Organización de Estados Americanos o el Presidente de la Corte Internacional de Justicia de La Haya.

En el Club de Paris, no existe un criterio uniforme por cuanto se trata de relaciones bilaterales entre Estados, pero el contrato de préstamo sobre reestructuración de noviembre de 1991, celebrado entre la República Argentina y la Export Development Corporation de Canadá, dispone que en ausencia de acuerdo sobre las disputas que surgieran entre las partes dentro de los 90 días se resolverán por las normas de procedimiento arbitral de la ONU, para cuestiones de Derecho Comercial Internacional, por uno o más árbitros, siendo el lugar de arbitraje Estocolmo, Suecia y el procedimiento en idioma inglés. Para el Desarrollo de la Cuenca del Plata, se prevé el sometimiento a las normas generales de procedimiento y fallo de los tribunales arbitrales.-
Se denomina “Laudo Arbitral” a la decisión final con la que concluye el procedimiento de arbitraje. Ahora bien, el compromiso arbitral delimita en forma definitiva el objeto del proceso arbitral. Es por ello que el requisito objetivo básico del laudo arbitral es su estricta adecuación a las cuestiones incluidas en el compromiso. Comparte este principio lo fallado en la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina en el caso “Cartellone c/ Hidronor SA”.

En consecuencia, se considera nulo el laudo que transforma las pretensiones de una de las partes introduciendo nuevas cuestiones como integrantes de la litis y variando así el compromiso. Se señala entonces, que no puede lícitamente interpretarse que la renuncia de las partes a apelar una decisión arbitral se extienda a supuestos en que los términos del laudo que se dicte contraríen el orden público, pues no es lógico prever, al formular una renuncia con ese contenido, que los árbitros adoptarán una decisión que incurra en aquel vicio. La apreciación de los hechos y la aplicación regular del derecho son funciones de los árbitros y, en consecuencia, el laudo que dicten será inapelable en esas condiciones, pero, en cambio, su decisión podrá impugnarse judicialmente cuando sea inconstitucional, ilegal, irrazonable o contraria a su objeto. Respecto del reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales, se ha establecido que las sentencias a ejecutar deben haberse originado en controversias entre personas naturales o jurídicas y que cada Estado podrá declarar los límites del compromiso arbitral. El cumplimiento de un fallo se evalúa por un juez local en lo que hace a la competencia de un árbitro, al procedimiento y a la adecuación al orden público.

Cuando los títulos públicos en moneda local o extranjera no contienen en las condiciones de emisión, cláusulas sobre jurisdicción y legislación aplicable, se consideran sujetos a la jurisdicción local. En otros casos se establecen en las series de cada bono que se rigen por las leyes de un Estado extranjero y que el Estado local se somete “irrevocablemente” a la jurisdicción de cualquier tribunal de ese Estado extranjero, como ocurre con los bonos PAR y Discount. Mientras que si se pacta una jurisdicción concurrente, como ocurre en el fideicomiso para determinadas series PAR y Discounts pactadas en dólares y euros, puede recurrirse ante EE.UU., Reino Unido de Gran bretaña o tribunales de la República Argentina, siendo el acreedor el que podrá optar entre el tribunal local o extranjero.

Se considera inadecuado validar la prórroga de jurisdicción a Tribunales Arbitrales, que no funcionen como un sistema jurisdiccional, ya que entonces el Estado quedaría al margen de la previsibilidad que dan los precedentes o de la existencia de tribunales de alzada. En ese marco la prórroga, tratándose de actos de gestión, no inhibe la posibilidad de control posterior de constitucionalidad por parte de un tribunal nacional. Se afirma la igualdad jurídica de los Estados si la prórroga de jurisdicción se entiende como relación entre ordenamientos jurídicos y es permitida en términos de reciprocidad.

Desde mediados de la década del ´70 la deuda de los ahora llamados países emergentes, ha crecido en forma exponencial, generando una serie de crisis profundas de pagos que han transformado la naturaleza de la misma y han obligado a los participantes a desarrollar diferentes mecanismos para sortear las sucesivas dificultades. Desde los préstamos sindicados de los ´80 a los bonos de los ´90 ha cambiado la dinámica de las relaciones entre acreedores y deudores y, por añadidura, la forma de resolver los problemas de pagos. Debemos diferenciar a los acreedores clasificándolos en privados y oficiales. Los privados incluyen instituciones financieras internacionales, firmas de inversores y sociedades de bolsa, inversores institucionales, bancos, las AFJP, Fondos Comunes de Inversión e inversores minoristas.

Los públicos son, entre otros, el FMI, el BID, el Banco Mundial y el Club de Paris. Este es el cambio sustancial. Donde antes eran mayoría los convenios multilaterales o bilaterales hoy en día aparecen preponderantemente los bonistas individuales y los fondos de inversión. En 1989, George Bush, encomendó al Secretario del Tesoro Nicholas Brady, el plan de reestructuración de deuda reconocido como Plan Brady, consistente en que los préstamos de los bancos comerciales fueran securitizados en títulos de deuda libremente negociables con garantía de bonos del Tesoro de EEUU, que comprarían los Estados acreedores, sujeto a las siguientes condiciones:

1) Carácter voluntario del canje.

2) Reducción del capital.

3) Menor tasa de interés.

4) Eventual participación en un nuevo canje de los títulos por acciones en empresas públicas a privatizar con la obligación de reformas reguladas por el FMI.

Este Plan fue instrumentado en México, Argentina, Brasil, Venezuela y Panamá, entre otros. Sobre el particular, en los casos de incumplimiento algunos países deudores fueron demandados judicialmente, en los tribunales de EE.UU., como el caso de Perú. En estos supuestos se dio la circunstancia de inversores que compraron deuda soberana en default en valores reales muy inferiores al nominal para luego pretender el cobro judicial por los valores inicialmente pactados, es decir, que actuaron como especuladores, calificados por el FMI, como “fondos buitres”.

Este Plan Brady y la securitización generaron un nuevo tipo de acreedor, titulares dispersos por todo el mundo y en las acciones promovidas ante el incumplimiento de las obligaciones, en EE.UU. y Europa, dieron pronunciamientos favorables a los acreedores, basados en la consideración de deuda comercial. La mayoría de los actuales acreedores no se ven limitados como los grandes bancos comerciales a evitar el default ya que las acciones judiciales le permiten obtener grandes beneficios.

En cuanto a los principios internacionales aplicables a la resolución de conflictos judiciales planteados en relación con la deuda externa, cabe recordar que en razón de las cláusulas de renuncia de soberanía o de sometimiento voluntario, la mayor parte de la deuda soberana de algunos países de Latinoamérica, se encuentra sujeta a la legislación norteamericana y a la jurisdicción del tribunal del distrito sur del Estado de Nueva York, por estar allí el mercado en que se comercializan los títulos.

Las defensas legales de las que se han valido los Estados deudores frente a dicho tribunal han sido principalmente tres: a) Inmunidad del Estado Soberano; b) Doctrina del Acto de Estado y c) Cortesía Internacional. En términos generales, los tribunales estadounidenses carecen de jurisdicción sobre un Estado extranjero o cualquiera de sus agencias o dependencias. Sin embargo, se dispone que en algunos casos los Estados extranjeros sí pueden ser demandados, juzgados, condenados, embargados y ejecutados en tribunales norteamericanos, cuando se trate de una actividad comercial no alcanzada por dicho instituto, incluyendo como tal la de prestar dinero.

En caso de una dispensa completa de la inmunidad, los activos comerciales del deudor se encuentran sujetos a ser demandados y ejecutados. Las reservas del Banco Central son consideradas inmunes en EE.UU., los bienes afectados a la actividad soberana por lo tanto están exentos de embargos. La protección otorgada por la Convención de Viena es renunciable. Los fondos provistos por el FMI, BID y Banco Mundial se encuentran protegidos por una inmunidad amplia. No así para el caso de los pagos del deudor hacia estos Organismos. En Europa los tribunales tienen un criterio más restrictivo y permiten el embargo de las reservas del Banco Central por considerarlas separadas del Estado. También en Inglaterra existe la inmunidad soberana restringida. Para Gran Bretaña la toma de préstamos es actividad comercial y en consecuencia son considerados no inmunes.

La doctrina del Acto de Estado es de creación judicial y por la misma un Estado no puede juzgar la validez de los actos oficiales de otro Estado ejecutados y con efectos en el ámbito de competencia territorial del último. Conforme a la jurisprudencia de EE.UU. (Underhill vs. Hernandez de 1897 y Banco Nacional de Cuba vs. Sabatino de 1964), en los supuestos que el cumplimiento de las obligaciones contractuales afectase de alguna manera los intereses de ese país resultaría inaplicable. La cortesía internacional (Internacional Comity) no tiene fuerza legal sino diplomática entre los países que integran la comunidad de naciones, basándose en razones de respeto y conveniencia internacional que deben armonizar cuando se afectan intereses de inversores extranjeros resulta inaplicable, aunque si puede ser procedente para conceder prórroga en la ejecución de sentencias.

El único requisito que se exige es que dichos actos sean consistentes con las leyes y la política de los poderes de los Estados Unidos. En la aplicación de tales principios, puede observarse del análisis de los fallos de los tribunales norteamericanos que en general han mantenido una posición ”pro-acreedor”. Así, por ejemplo, respecto de la práctica de adquirir títulos de deuda soberana con el sólo propósito de iniciar acciones judiciales tendientes a perseguir su cobro, la segunda instancia estadounidense (no obstante la prohibición normativa) permitió formular el reclamo, ( por ejemplo el caso ”Elliot Associates” de 1999).

En la República Argentina la jurisprudencia sentada por su más alto tribunal en el caso “Galli, Hugo Gabriel y otro c/Estado Nacional”, parte de la base que la legislación de emergencia responde al intento de conjurar o atenuar los efectos de situaciones anómalas, ya sean económicas sociales o de otra naturaleza y constituye la expresión jurídica de una estado de necesidad generalizado, cuya existencia y gravedad corresponde apreciar al legislador sin que los órganos judiciales puedan revisar su decisión ni la oportunidad de las medidas que escoja para remediar aquellas circunstancias.

No obstante ello las normas que alteren las condiciones originales de emisión de los títulos de la deuda pública nacional, y suspendieron su pago, no contradicen la garantía de la razonabilidad porque se justifican por los hechos que les han dado origen. La regla general en materia de emisión de bonos de la deuda pública es el respeto de las condiciones pactadas, las que sólo pueden ser modificadas en situaciones de emergencia extrema.

Dicha situación excepcional y gravísima que llevó al Estado a modificar las condiciones de emisión de los títulos lleva a convalidar las restricciones impuestas a los tenedores ya que se presentan como razonables. En el caso Peralta Luisa c/Estado Nacional, del 27 de diciembre de 1990, partiendo de la base que la norma en análisis constituía una ley de emergencia, la Corte puntualizó que su fundamento está en la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial fijando plazos, concediendo esperas, como una forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones y atenuar su gravitación negativa. En lo sustantivo considera finalmente, que da lo mismo que la moneda pierda poder adquisitivo o de compra si se reduce su cantidad nominal que si ésta se mantiene, pero con motivo de la intervención gubernamental aumenta el precio de los bienes restantes y cosas del mercado, sin los cuales el dinero carece de sentido.

Este criterio se correlaciona con el de Corte Suprema de los Estados Unidos de América, que en febrero de 1935 sostuviera en las causas acumuladas, “Norman c/ Baltimore & Ohio Railroad Company” y en el concurso preventivo instituido por la “Missouri Pacific Railroad Company”, donde se debatía si las deudas de los obligados mediando cláusula oro, debían ser pagadas en dinero en curso legal o en metálico ante la eventualidad de la depreciación monetaria y la liberación por un valor menor al establecido. Se fijó la siguiente doctrina, la liberación de las obligaciones emergentes de la cláusula contractual se produce mediante la declaración que ella está en contra de la política pública, y mediante la entrega de una moneda de curso legal al momento del pago cumplió con su obligación por lo que, los tenedores de bonos en oro ferroviarios preexistentes no fueron privados de sus derechos, ya que el Congreso, en vista del gran volumen de obligaciones en oro, no actuó arbitrariamente en la determinación de que dichas cláusulas interfirieron con su política monetaria.

Una ley que invalida las cláusulas sobre el oro en las obligaciones existentes, en la medida en que se aplique a las obligaciones no federales, resulta ser un medio apropiado para ponerle un fin legítimo y evita la interferencia con la política monetaria del Congreso. La decisión con respecto a la necesidad de adopción de dicho medio es final, y la Corte, en una acción promovida por un acreedor que invoque la Quinta Enmienda, podría averiguar sólo si la acción del Congreso en tal sentido es arbitraria o caprichosa, o sea, es legítima la ley que invalida las cláusulas oro en las obligaciones no federales, en tanto es un medio para evitar la interferencia en la política monetaria del Congreso. La Corte sólo podrá revisar la acción del Congreso en el supuesto de arbitrariedad.

Si no se abandonan estos criterios de sometimiento, los mercados financieros, los fondos buitres y todos los especuladores de deuda soberana continuarán haciendo de las suyas. Los amparan títulos de deuda y decretos de gobiernos, que en esta política de negociar el endeudamiento no vacilaron en comprometer la soberanía de la República Argentina.

Por último, debemos subrayar la necesidad de revisar la adhesión a organismos tales como el CIADI, debemos reflexionar acerca del discurso que promueve el ingreso a los mercados para tomar deuda, porque ninguno de los que propone esto explica bajo qué condiciones, ni tasas de interés, ni plazos. Debemos leer con atención los fallos de la Corte, para que no nos hagan creer que es un Poder aséptico sin posturas políticas.

La resolución de la crisis desatada por la Fragata Libertad en Ghana nos dará una respuesta acerca de las dudas que nos planteamos. Llama la atención que los medios que propalaron el discurso acerca de la soberanía de las Islas Malvinas, montando posturas contrarias al interés nacional, se muestren indignadas por lo sucedido con la Fragata y no nos cuenten todos los entretelones jurídicos y políticos de neto corte neoliberal, que permiten a NML Capital accionar judicialmente en Ghana.


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1 comentario - La Fragata Libertad y lo oculto

Paulus +1
sisisi, lei todo ... desde "NO" hasta "primero"