LIBRAMIENTO INDEBIDO
Para hablar de este delito cabe primero mencionar que solo será posible su realización mediante el titulo valor denominado cheque por lo tanto, cualquier otro debe estar excluido del tipo penal.
Habiendo hecho dicha mención se debe precisar cual es el bien jurídico protegido por este delito.
Muchas posturas doctrinarias han surgido, tales como que el bien jurídico protegido es: el patrimonio, la buena fe (confianza), el sistema de pago, el tráfico jurídico mercantil, la expectativa de pago o el orden socioeconómico.
Si bien es cierto que toda relación comercial o cambiaria surge de la confianza que hay en el sistema socioeconómico, no consideramos que sea precisamente esta (la confianza) el bien jurídico protegido. Creemos que en realidad lo que busca proteger este tipo penal es, como lo señalan Bramont Arias y Bramont Arias Torres , el tráfico jurídico mercantil y de forma secundaria la expectativa de pago del beneficiario o endosatario.
Esto por que, al ser el cheque un Titulo Valor destinado a la circulación, la falta de fondos para el pago o la frustración del mismo generaría un punto de quiebre en ese trafico mercantil, que es precisamente lo que se busca con la emisión de los Títulos valores, la dinamicidad del comercio.
Entonces una vez definido el bien jurídico protegido, veamos cuales son los supuestos del tipo.
Debemos recordar que nuestro Código Penal tipifica este delito con 6 incisos, es decir, que para incurrir en el mismo, solo basta con la realización de uno de ellos .
Veamos cada inciso:
a) Cuando gire sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para sobregirar la cuenta corriente
En este supuesto, tenemos que al parecer el sujeto activo, por la descripción “el que” podría ser cualquiera, sin embargo cabe mencionar que para poder girar un cheque el sujeto debería tener la condición de cuentacorrentista, esto no quiere decir que estemos ante un delito especial puesto que al ser un delito de dominio, esta conducta la pueden realizar incluso aquellos que no sean titulares de la cuenta corriente.
Ahora para precisar bien los alcances de este inciso debemos aclarar que no cabe aquí la protección penal de los cheques que se otorguen en garantía ni de los cheques con pago diferido.
Unido al inciso uno se derivan dos planteamientos, el primero: girar sin tener fondos suficientes.
Entonces según esta descripción también serian típicos aquellos casos en donde el pago del cheque es de forma parcial, por ejemplo cuando se gira un cheque por el valor de $2000 cuando en la cuenta bancaria solo se tienen $1000.
Pero cabe la posibilidad de que el girador complete los $2000 antes de la fecha de pago del cheque. Aquí estaríamos ante una conducta típica pero que no merece un castigo penal, pues al momento de cobrar el cheque se va cancelar por el integro .
El segundo planteamiento seria cuando se gire un cheque sin tener autorización para el sobregiro, para esto la persona que gira debe hacerlo sabiendo que no cuenta con tal autorización. Este requisito para girar un cheque también esta descrito en el Artículo 173 de la Ley de Títulos Valores.
b) Cuando frustre maliciosamente por cualquier medio su pago.
Esta descripción supone que la persona que gira el cheque, frustre, de cualquier forma el pago del miso.
Dicha acción se puede realizar mediante la revocación de la orden de pago, el cierre de la cuenta, etc. Este inciso deja abierta las acciones mediante las cuales se puede realizar, ya que menciona “cualquier medio”.
Además menciona claramente que la conducta debe ser “maliciosa”. Por esto, la realización del tipo deberá ser por dolo directo, no cabiendo el dolo eventual.
c) Cuando gire a sabiendas que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado legalmente.
A diferencia de la descripción del primer inciso, la diferencia sustancial aquí es que en este se va realizar la acción estando totalmente seguro de que al momento de la presentación del cheque, el banco no va a pagarlo, así tenga fondos o no. Y las causas recaerían por ejemplo en los requisitos que debe tener el cheque para poder ser cobrado.
d) Cuando revoque el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro, por causa falsa.
la acción en este supuesto seria la de revocar en el plazo legal, aquí debemos remitirnos a la Ley de Títulos Valores para saber cual es precisamente ese plazo legal.
Así encontramos que según el articulo 207 que: “1. El plazo de presentación de un chuque para su pago es de 30 días. 2. Este plazo comenzara a contarse desde el día de la emisión inclusive (…)”
Entonces la revocación tendrá que darse dentro de estos 30 días antes de que el beneficiario o endosatario haya cobrado el cheque.
e) Cuando utilice cualquier medo para suplantar al beneficiario o al endosatario, sea en su identidad o firmas, o modifique sus clausulas, líneas de cruzamiento, o cualquier otro requisito formal del cheque.
Estas acciones no cabrían dentro del tipo de libramiento indebido ya que hacen mayor alusión al delito de estafa y falsificación de documentos.
Se estaría ante el delito de estafa cuando el autor actúa de manera fraudulenta, aquí será difícil que el banco o la victima puedan salir del error; ante ello no se le podría imputar el delito de libramiento indebido por lo que su actuar se adecuara al de estafa, porque si no se hace ello, quedaría impune tal conducta delictiva.
Según Percy García Cavero “lo único que se ha conseguido con esta incriminación especifica es beneficiar a los autores del cobro indebido de cheques, pues su conducta se castigara, en virtud del principio se especialidad, con un tipo penal mas benigno.”
f) Cuando endose a sabiendas que no tiene provisión de fondos.
El autor sabe que dicha cuenta no tiene provisión de fondos porque al intentar cobrar el cheque no pudo hacerlo ya que el banco señalo que dicha cuenta no tenia fondos. Esta conducta delictiva esta ligada a la comisión de un supuesto anterior (inciso a), se ha de advertir que la responsabilidad del endosador no exime la responsabilidad del girador del cheque sin fondos.
Como señala el último apartado del artículo estudiado para los incisos a) y f) se requiere el protesto o de la constancia expresa puesta por el banco girado en el mismo documento, señalando el motivo por la falta de pago; si el banco no lo hace será responsable por los daños y perjuicios que ocasione, pero dicha conducta no se tipifica como libramiento indebido.
El ultimo apartado también menciona que a excepción del los incisos d) y e), no procederá la acción penal, si el agente abona el monto total del Cheque dentro del tercer día hábil de la fecha de requerimiento escrito y fehaciente, sea en forma directa, notarial, judicial o por cualquier otro medio con entrega fehaciente que se curse al girado; ante lo señalado vemos que se permite al autor repara el daño, por lo que se exige al tomador que el haga requerimiento respectivo para que pueda iniciar un proceso penal.
Por tanto cabe señalar que si la conducta delictiva no se subsume dentro del tipo de libramiento indebido, dicha conducta no quedara impune ya que se adecuara al delito de estafa; lo que se tendrá que evitar es que dicha conducta se quede sin castigo.
Hay supuestos que permiten que se dé estas acciones, pero sólo ello procederá cuando se este ante un peligro que perjudique el patrimonio del girador del cheque.