Uso del correo electrónico y las redes sociales en el lugar de trabajo


SUMARIO:

I. Introducción. II. El correo electrónico y las redes sociales. III. Terminación de la relación de trabajo. IV. Perspectivas en el derecho comparado. V. La jurisprudencia en nuestro país. VI. Colofón

I. INTRODUCCIÓN

El ser humano es comunicativo por naturaleza, y las nuevas tecnologías (internet, informática, e mail, entre otras) incentivan esta disposición; por ello no resultan ajenos al ámbito laboral la presencia y el uso cotidiano de los ordenadores, que no sólo sirven como instrumentos de comunicación interna y externa sino que también posibilitan el almacenamiento de datos, el comercio electrónico y la contratación electrónica.

Se plantean en la órbita del derecho del trabajo nuevas cuestiones que tienen que ver con el uso del correo electrónico y las denominadas redes sociales (Facebook, Twitter, etc.), y los derechos y obligaciones de las partes, esto es, del empleador y del trabajador, derivados del contrato que los vincula.

En efecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia, especialmente en el derecho comparado, han procurado delimitar esta cuestión, que, adelantamos, resulta bastante controvertida; a más de que no ha sido regulada aún en la mayoría de los países.

Se trata de deslindar el débito diligente del empleado quien tiene la obligación de cumplimentar su labor durante la jornada de trabajo y las facultades disciplinarias del empleador control, sanciones, etc. , en el marco del respeto a la privacidad y a las garantías referidas a la conservación del empleo.

El propósito de este breve trabajo es interrogarnos acerca de los lineamientos jurisprudenciales en el derecho comparado y en nuestro país referidos a la utilización del correo electrónico y las redes sociales por parte del trabajador.

Previamente consideramos necesario, a fin de facilitar la aproximación propuesta, efectuar algunas precisiones referidas al funcionamiento del correo electrónico y a la terminación de las relaciones laborales.

II. EL CORREO ELECTRÓNICO Y LAS REDES SOCIALES

Siguiendo a Molina Quiroga (1) , se define el correo electrónico (e mail) como una modalidad de comunicación interpersonal que transmite información en formato digital entre dos o más computadoras que se conectan entre sí por medio de los servidores de correo electrónico.

Cabe decir que los usuarios deben contar con una casilla o dirección de correo electrónico y un agente de transferencia de mensajes (ATM). Una cuenta o dirección de correo electrónico se configura alrededor de la arroba (@) (2) , donde la expresión ubicada a la izquierda de este signo identifica alfanuméricamente al usuario de esa cuenta, y la expresión ubicada a la derecha del signo se refiere al servidor de correo o proveedor de servicio.

La comunicación por correo electrónico se realiza sobre protocolos de transferencia de archivos, como el SMTP (3) y el POP (4) .

Señala Molina Quiroga que los mensajes de correo electrónico tienen una estructura que se compone de dos partes: la cabecera (header), en la que se consignan los llamados "datos de tráfico" (5) , y el cuerpo ("body", que son los datos de contenido, es decir, el mensaje en sí.

A diferencia de las cartas en soporte papel, que cuentan con una cobertura (el sobre) que los preserva en principio del conocimiento por parte de terceros, los mensajes de correo electrónico carecen de ello.

El correo electrónico, como dijimos, requiere de uno o más servidores de correo electrónico, lo que implica que entre emisor y destinatario existe inevitablemente un almacenamiento transitorio en los servidores que los reciben para remitirlos, y luego para entregarlos o poner al acceso del destinatario.

Galdós explica que el correo electrónico es un mecanismo de transmisión caracterizado por ser "un medio electrónico (utiliza medios electrónicos de gestión y transporte); asíncrono (no necesita sincronía de envío y recepción); ubicuo (permite su acceso en diferentes lugares); digital (utiliza información digitalizada); informático (está en relación con las tecnologías de la información)". Se reseñan como sus marcadas ventajas: rapidez y fiabilidad en la recepción y envío de mensajes; no requiere simultaneidad del remitente y el receptor; facilidad de archivo, reenvío e integración; bajo costo. Las transmisiones digitales, puntualiza Molina Quiroga, deben almacenarse en la memoria RAM o en unidades de almacenamiento (discos duros) mientras se procesan durante la transmisión.

Toda computadora que reenvía los paquetes que comprenden una dirección de correo electrónico debe almacenar dichos paquetes en la memoria mientras lee los destinatarios, y cada conmutador digital que forma la red de telecomunicaciones a través de la cual los paquetes viajan entre las computadoras también deben almacenarlos mientras están en camino en la red.

Este tipo de almacenamiento es una parte fundamental del proceso de transmisión, y más allá de la velocidad con que un servidor de correo lee los mensajes, su administrador podría conocerlos.

No hay respecto de esta persona "sobre" que proteja el contenido.

En el art. 2, inc. a, Ley Modelo de las Naciones Unidas (CNUDMI) sobre Comercio Electrónico, de 1996, se estableció que "por mensaje de datos" se "entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax".

Más novedoso aún es lo referido a las llamadas redes sociales, concebidas como grandes foros que permiten la conexión entre los usuarios y funcionan a través de la publicación actualizada de datos personales, mensajes, fotos y hasta el acontecer diario. Su uso es fácil y accesible: basta con entrar a la página y crear una cuenta gratuita; a partir de allí se contactan con otros usuarios.

Estudios recientes aseguran que Twitter, site desde el que se puede seguir online lo que ocurre a otro usuario, es una de las redes que más ha crecido, es seguida por 47 millones de personas en todo el mundo. En la Argentina Facebook tiene 5,5 millones de usuarios.

III. TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO

La finalización de una relación laboral puede resultar una experiencia traumática para el trabajador, y la pérdida de sus ingresos ejerce un impacto directo en el bienestar de su grupo familiar.

A medida que más países se van encaminando a una mayor flexibilidad en el empleo y la globalización va desestabilizando los modelos tradicionales de empleo, aumentan las probabilidades de que sea cada vez mayor el número de trabajadores que pierden su empleo en algún momento de su vida.

Pero, al mismo tiempo, la flexibilidad para reducir al personal y para despedir a los trabajadores cuyo trabajo no resulta satisfactorio es una medida necesaria para que los empleadores mantengan la productividad de sus empresas.

En este sentido, las normas de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la terminación de la relación de trabajo procuran encontrar un equilibrio entre el mantenimiento del derecho de los empleadores de despedir a los trabajadores por causas justificadas y la garantía de que esos despidos sean justos, se utilicen como último recurso y no tengan un impacto negativo desproporcionado en los trabajadores.

El primer instrumento específico sobre despido fue adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo en 1963, y tuvo la forma de una recomendación (n. 119). Años más tarde, en 1982, se adoptó el Convenio sobre la Terminación de la Relación de Trabajo (n. 158), que entró en vigor el 24/11/1985. Junto con el convenio 158, la Conferencia adoptó la Recomendación sobre la Terminación de la Relación de Trabajo, en 1982 (n. 166), que lo complementa y sustituye la recomendación 119.

Así, se postula (recomendación OIT 166, párr. 7) que no debería darse por terminada la relación de trabajo de un empleado por una falta cuya índole, en virtud de la legislación o la práctica nacionales, sólo justificaría la terminación en caso de reincidencia una o varias veces, a menos que el empleador haya prevenido por escrito al trabajador de manera apropiada.

Respecto de los actos de indisciplina del trabajador, debe detectarse un actuar de éste voluntariamente dirigido a provocar un rendimiento inferior al razonablemente previsible.

Asimismo, en el Convenio sobre la Terminación de la Relación de Trabajo 158 (1982) se dispone que no debe darse por terminada la relación de trabajo de un empleado, por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento, antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, valiéndose de procedimientos de recurso.

Es que existe consenso universal respecto de la conservación del empleo, no poniendo fin a una relación de trabajo, salvo que exista una causa justificada relacionada con la conducta o capacidad del trabajador. Si se despide a un trabajador, éste tendrá derecho a defenderse de los cargos formulados contra él.

IV. PERSPECTIVAS EN EL DERECHO COMPARADO

Tal como puntualiza Palazzi (6) , el control y la privacidad en el ámbito del trabajo pasaron de ser algo inexistente, a transformarse en una conducta rutinaria en la empresa moderna. Es así que existen numerosos métodos y sistemas de vigilancia para monitorear las comunicaciones de los trabajadores, planteándose desafíos para encontrar el justo equilibrio en los intereses en juego.

En efecto, pueden reseñarse los argumentos utilizados a favor del empleador para establecer alguna especie de vigilancia del trabajador:

Derecho de propiedad sobre las herramientas, y por ello derecho a controlar su utilización apropiada.

Monitoreo del rendimiento del empleado.

Control de la filtración de información y de secretos comerciales.

Derecho a preservar un ambiente de trabajo eficiente y libre de molestias para el resto de los trabajadores.

Derecho a prevenir cuestiones de responsabilidad civil ligadas al envío o difusión de datos o información falsa por parte de sus dependientes a través de redes.

En Estados Unidos la normativa vigente y la jurisprudencia suelen favorecer al empleador en materia de comunicaciones electrónicas del trabajador. En el caso "Smyth v. Pillsbury Co." (1996) se desestimó la demanda iniciada por un trabajador que alegaba haber sido despedido injustamente, siendo el fundamento del distracto el haber usado en forma inapropiada el sistema e mail de su empleador, mediante comentarios no profesionales. Para el Tribunal Federal el empleador tenía amplia libertad para interceptar el correo electrónico de su empleado, y tal actividad no contrariaba el common law del Estado.

En 1999, en el caso "McLaren v. Microsoft", un tribunal del Estado de Texas sostuvo que el trabajador no tenía derecho a la privacidad de su correo, ya que el e mail era para el trabajo de la empresa y sus contenidos no eran de propiedad del empleado sino de la patronal, a más de que el correo electrónico es accesible por terceros en algún punto de la red.

En el caso "Muick v. Glenayre Electronics" (2002) se resolvió que el empleado no tenía una razonable expectativa de privacidad en los archivos de una laptop provista por el empleador, siendo que la empresa había avisado que podía inspeccionar sus propios archivos y los ordenadores que facilitaba a los trabajadores.

Por el contrario, en Francia la jurisprudencia y la doctrina se pronunciaron en forma diferente a lo sostenido por los tribunales estadounidenses, ya que estiman que dentro del marco de ejecución del contrato de trabajo, el patrón puede controlar la actividad y la eficiencia del trabajador, pero no puede traspasar su ámbito de privacidad.

En el caso "Sté. Nikon v. O." (2001) se indicó que "el empleador no puede acceder a los mensajes personales emitidos por el asalariado y recibidos por él gracias al uso de una herramienta informática puesta a su disposición para su trabajo, ello incluso en el caso donde el empleador haya prohibido una utilización no profesional del ordenador".

Allí el Ministerio Público ante la Corte de Casación efectúa una observación, a nuestro criterio, sumamente interesante, en cuanto a que "la vida profesional no absorbe a la vida personal del asalariado... la empresa no puede entrar a un espacio donde la arbitrariedad y el poder discrecional se ejercen sin freno, un terreno de espionaje donde los derechos fundamentales sean burlados. La digitalización total facilita el control patronal, pero una parte residual, cierta, pero irreductible de libertad y de vida personal debe subsistir dentro de la empresa".

La doctrina francesa, al comentar este fallo, consideró que se obliga a las empresas a revisar sus políticas de privacidad laborar y a aceptar un uso moderado y responsable de los recursos informáticos con fines personales.

En España el Tribunal Superior de Cataluña (2001) entendió que no se puede considerar que el acceso a los "webs de ocio", producido en el curso de la jornada laboral y durante los días establecidos en la carta de despido, fuese un mero instrumento de búsqueda de información sino más bien una forma lúdica de ocupar el tiempo de trabajo, resultando incompatible con la estricta finalidad laboral asignada a la herramienta informática de que se trate.

Tanto en Alemania como en Italia y Bélgica la legislación y la jurisprudencia son respetuosas de la vida privada de los trabajadores, incluyendo al correo electrónico dentro de la inviolabilidad de la correspondencia.

V. LA JURISPRUDENCIA EN NUESTRO PAÍS

En la Argentina, puntualiza Molina Quiroga, existe coincidencia en considerar que la protección constitucional a la confidencialidad de la correspondencia alcanza al correo electrónico, más allá de que su violación constituya o no un ilícito penal. Sin embargo, observa con justeza que en la ley 20744 Ley de Contrato de Trabajo (LCT) los arts. 70 , 71 y 72 controles que el empleador puede efectuar sobre el trabajador no se refieren específicamente a la supervisión del e mail, sino más bien a salvaguardar los bienes de la empresa, controlando el ingreso y el egreso del lugar.

Por ello este autor concluye que "resulta cada día más frecuente la práctica empresarial de notificar al empleado a su ingreso, o, posteriormente, que la empresa se reserva el derecho de acceder y controlar todos los mensajes de correo electrónicos enviados y recibidos por los trabajadores en los equipos de la empresa; que se encuentra prohibida la divulgación de informaciones confidenciales de la empresa, y, en especial, el ingreso de tales informaciones en sitios no seguros de la red internet; que se prohíbe el envío de mails sin motivos laborales, entre otras cláusulas de igual tenor".

En la jurisprudencia existen dos posiciones opuestas, referidas a la procedencia o improcedencia de un despido al trabajador, cuya causa obedece a la utilización de los servicios de correo electrónico e internet provistos por la empleadora:

a) El tema debe ser analizado a la luz del derecho a la intimidad, ya que la casilla de correo tiene carácter de "inviolable" (art. 18 , CN); por ello el empleador no puede válidamente proceder a su revisión y control según su antojo.

b) La verificación de las casillas de correo de los trabajadores está comprendida dentro de las facultades otorgadas al empleador, conforme a su poder de control y vigilancia respecto del cumplimiento de tareas asignadas.

Ahora bien, es preciso decir que en la jurisprudencia de los tribunales laborales parece prevalecer la primera posición, más acorde con el principio de conservación del empleo y con las directrices de la OIT mencionadas al inicio del trabajo.

En el caso "Palco" (2003) la sala 10ª de la C. Nac. Trab. estimó, al rechazar la demanda fundada en el uso del correo electrónico para fines personales, que "No todo incumplimiento contractual es apto para provocar legalmente la ruptura del contrato, ya que debe tratarse de una injuria que no consienta ni aun provisoriamente la continuidad de la relación laboral, debe consistir en un obrar contrario a derecho o incumplimiento que asuma una magnitud suficiente para desplazar de primer plano el principio de conservación del contrato de trabajo regido por el art. 10 , LCT".

La sala 3ª en "Acosta, Natalia" (2003) expresó que "Aun cuando existieran comunicaciones ajenas al trabajo, no es posible entender que tal uso del correo electrónico por parte de la empleada implique violación de `las normas vigentes para su utilización', si nada se ha invocado ni probado en relación con la existencia y contenido de tales normas, y ni siquiera se acredita perjuicio alguno a la empresa".

También en "Pereyra, Leandro" (2003) la sala 7ª expuso que "...en el caso, la accionada no ha acreditado que haya dictado norma alguna escrita o verbal sobre el uso que debían hacer los empleados del correo electrónico de la misma, con el agravante de que procedió a despedir al trabajador directamente, sin hacerle ninguna advertencia previa sobre el uso particular del correo electrónico".

En cambio, en "García, Delia" (2003) la sala 10ª precisó que "Configura injuria que exime al empleador de toda responsabilidad por el despido, la utilización durante el tiempo de trabajo de herramientas laborales para fines personales en el caso, correo electrónico pues ello contraría los deberes que el ordenamiento le impone al trabajador, tales como manejarse con diligencia, poner la dedicación adecuada según las características del empleo, cumplir su prestación de buena fe y obrar con criterios de colaboración, solidaridad y fidelidad arts. 21 , 62 , 63 , 84 y 85 , LCT ".

Por último, en nuestro opinión, el uso de las redes sociales en el trabajo es aún más espinoso que la consulta al correo electrónico (e mails), ya que parecería, por la misma naturaleza de aquéllas, que constituyen una fuente de distracción mayor, ajena, por lo general, a las tareas propias que el empleador encomienda.

Por ello estimamos que resulta más conveniente y práctico limitar el acceso a ellas mientras dura la jornada de trabajo; obviamente, con excepción de los casos en que las redes sociales son utilizadas como instrumentos de trabajo.

VI. COLOFÓN

Coincidimos con la doctrina que propicia la protección, en su confiabilidad, del correo electrónico, puesto que en la actualidad es una de las formas más usuales de comunicación entre las personas.

Se requiere una legislación clara que proteja el acceso a los contenidos de un mensaje de correo electrónico, procurando que se establezcan reglas concretas y concisas, que adviertan previamente acerca de las restricciones aplicables y sus consecuencias cuando se las incumpla.

NOTAS:
(1) Conf. Quiroga Molina, "Utilización del correo electrónico en el ámbito laboral", publ. en Microjuris.com el 7/9/2007.

(2) Se trata de un invento de Ray Tomlinson, de 1971, que desarrolló enviando un mensaje entre dos computadoras, una al lado de la otra, en un cuarto de Cambridge, Massachusetts. Para diferenciar el nombre del usuario en la computadora en la que trabajaba acudió a la arroba (@), que en inglés significa at (en tal lugar); el signo tenía poco uso y no se confundía con otras instrucciones. Por entonces no se le dio demasiada importancia, y el Ing. Tomlinson no le comunicó su descubrimiento a su jefe "porque podrá considerarlo una pérdida de tiempo" citado por Galdós, Jorge M., "Correo electrónico, privacidad y daños", Revista Derecho de Daños 2001 III 157).

(3) Simple Mail Transfer Protocol, que utiliza los protocolos TCP IP, que son un software de dominio público que permite la trasmisión de datos en internet.

(4) Post Office Protocol, o Protocolo de Oficina de Correos, que permite al usuario leer de manera personalizada su correo, accediendo al host, o servidor, en el que se alojan los correos recibidos por medio del SMTP.

(5) Nombre y dirección del remitente ("From", nombre y dirección del destinatario ("to", de quienes recibirán copias ("CC", e incluso de los destinatarios ocultos ("CCO", fecha y hora del mensaje y asunto ("Subject".

(6) Conf. Palazzi, "Correo electrónico, privacidad y protección de datos personales en el ámbito laboral" , RDLSS 2004 13 876.


Citar Lexis Nº 0003/402340
Género: Doctrina
Título: Uso del correo electrónico y las redes sociales en el lugar de trabajo
Autor: Guillot, María A.
Fuente: RDLSS 2010 3 278