GORDOS, FLACOS Y FUMADORES: MODELOS CULTURALES, EXCLUSIÓN SOCIAL Y RESPONSABILIDAD


RICARDO LORENZETTI

I. INTRODUCCIÓN
1) El pensamiento de Alterini en relación a los modelos culturales y jurídicos
Hemos pensado que un homenaje a Atilio Aníbal Alterini, maestro y amigo querido, debía partir de alguno de sus temas entrañables.
En un ensayo titulado "Cultura y derecho privado" (117) Atilio Aníbal Alterini desarrolla los cambios culturales que se advierten y entre los muchos aciertos que tiene ese trabajo, nos pareció que la parte final, merecía una reflexión en su homenaje.
Concluye el artículo referido indicando que la sociedad es "madrastra", tiene favoritos y excluidos, hijos y entenados. "El reclamo cultural personalista de nuestro tiempo exige procurar que el Derecho no lo sea". Finaliza criticando "los discursos insuflados de un humanismo de pacotilla, como el de quienes dividen el mundo en tres sectores: el que abarca desde el Círculo Ártico hacia el norte, el que comprende desde el Círculo Antártico hacia el sur, y el que está en el medio. Y se dan por satisfechos con pregonar estas consignas: Al norte del Círculo Ártico, `salvemos las focas´, al sur del Círculo Antártico: `salvemos los pinginos´, y en la ancha franja que está entre ambos, `prohibido fumar´".
De este texto extraemos varias conclusiones.
En primer lugar, un realzamiento del humanismo individualista, que postula una traslación de las decisiones fundamentales al ámbito del individuo, como parte de la vida privada. Hay en ello un punto de colisión entre los modelos que se imponen (como el ejemplo del autor "prohibido fumar" y las conductas individuales.
En segundo lugar, se intuye en el texto la exclusión social que provocan los modelos. No pertenecer o no ajustarse a un modelo cultural, puede tener esos efectos.
En tercer lugar, la ineficacia. Ese humanismo de pacotilla, ese declaracionismo de derechos, tan difundido en nuestras orillas que lleva a conformar los corazones de quienes lo declaman pero no tiene impacto en las necesidades de quienes lo reclaman, ha sido pernicioso.
A ello se agrega en los últimos tiempos la asunción indiscriminada y acrítica de banderas que establecen prioridades que no se compadecen con las que impone la realidad, como ocurre cuando se plantea que salvemos a los pinginos con olvido de otros problemas más graves. No significa negar la legitimidad de esas pretensiones, sino que so pretexto de ellas, se "archiven" problemas congénitos y graves de las sociedades, bajo la calificación de "viejos" o porque hay una presunta pérdida de actualidad.
El intelectual de pacotilla al que refiere Alterini es aquel que asume el vocabulario declaracionista. En todas sus referencias está la posmodernidad, pero no sabe muy bien de qué se trata; cita la economía, la sociología, lo ambiental, y todo lo que significa un posicionamiento frente al público y el aplauso. Están ausentes el trabajo empírico, el razonamiento teórico, la comprensión profunda.
Hay una demanda de realismo y de eficacia.
Sobre el primer y tercer tema, hemos trabajado con anterioridad (118) .
El segundo tema, que sabemos muy presente en el pensamiento del homenajeado, motivará algunas reflexiones en su homenaje.
Las preguntas están presentes: ¿qué grado de legitimidad tienen los modelos? ¿qué tipo de exclusión provocan?
Naturalmente, el tipo de respuestas puede ser muy amplio, como así lo es también la tipología de conflictos y las ciencias involucradas.
Nuestro ensayo utiliza la ciencia jurídica y por razones de brevedad, nos concentraremos en aspectos puntuales, pero muy sugerentes.
¿Cuál es nuestro campo de análisis?
Lo describiremos seguidamente a partir de tres datos relevantes, y con un mínimo de ironía.
2) La circulación del dato referido a la salud
El primero es el aumento del control médico y como consecuencia de ello, la mayor circulación del dato personal relativo a la salud.
Cuando nace, el individuo es identificado médicamente: sus enfermedades actuales y las futuras son anotadas. Según la técnica actual, antes de nacer pueden diagnosticarse algunas dolencias. Si se define el mapa del genoma humano, muchas otras pueden establecerse desde la concepción.
Cuando el individuo trabaja debe someterse a exámenes médicos de ingreso, según la ley de riesgos del trabajo; dada la precariedad creciente del empleo, hay varios exámenes que se hará en su vida cada vez que necesite un nuevo empleo.
La contratación creciente de seguros médicos, hace que se hagan cada vez más exámenes de ingreso y de control anual, porque ello es inherente al funcionamiento de la medicina prepaga y del seguro de salud.
Los seguros de vida, de expansión en el mundo actual, se basan en un examen médico.
Asimismo, el discurso medical a través de los medios de difusión incita al control médico anual preventivo.
No es necesario profundizar más para describir una situación que todos conocemos: los controles y exámenes médicos son una constante en la vida de cualquier individuo en la sociedad contemporánea.
3) El poder simbólico de la enfermedad
El segundo dato, es el poder simbólico y lesivo de la enfermedad.
Siempre existió un elemento simbólico en la enfermedad que produjo exclusión social; así fue con la lepra y la tuberculosis. En nuestros tiempos, tener cáncer o sida, supone un estigma que, más o menos explícitamente, va desplazando al individuo de la escena social (119) .
Algunas conductas como ser homosexual, fumar, consumir drogas, o comer demasiado se han convertido en enfermedades y pueden hacer perder un trabajo o causar un divorcio.
Es correcto que se establezcan patrones de conducta, pero lo mínimo que se puede pedir es un poco de coherencia y ausencia de discriminación.
Hace unos años se veía a Humprey Bogart fumando en las pantallas de cine de todo el mundo, o a Julio Cortázar en afiches con el cigarrillo en la boca, convirtiéndose en modelos que hoy, a sólo unas décadas, constituyen terribles pecados sociales. Al "hombre mediocre" que asumió esos patrones, hoy no lo dejan entrar en el bar, paga el seguro de vida más caro, y se lo imputa culpable de sus propias enfermedades.
Uno de los filósofos más importantes del siglo como Michel Foucault, o una porción relevante de los mejores artistas, o filósofos de la antigedad de enorme trascendencia para la humanidad han practicado la homosexualidad abiertamente. El pobre individuo que, en su homosexualidad se sintió identificado con ellos, puede quedarse sin trabajo o sin seguro.
Los modelos de mujeres esqueléticas, anoréxicas, que proliferan en el mundo de la moda son seguidos por las adolescentes; en unos pocos años cambiará la moda y serán vistas como enfermas. Así les sucedió a los gorditos que siguieron aquellos consejos de sus madres quienes, a su vez, siguiendo a los médicos les decían: "comé, nene, que te hace bien". Hoy en día puede ser rechazado en un puesto de secretario por su mal aspecto.
Hace unos años fascinaba la "náusea" sartreana, el vacío, la duda, la melancolía intelectual. Hoy en día se lo llama "depresión" y el individuo que la padece es inepto para la competencia. No nos imaginamos un "gerente general", un entrepeneur melancólico, y si lo vemos, le recomendamos que tome un ansiolítico para curarse.
La enfermedad tiene un poder simbólico relevante con implicaciones prácticas para el individuo.
No pensamos en los triunfantes, en los que desarrollan los modelos, sino en los que los siguen, en ese pobre individuo que tiene que escalar los primeros peldaños de la escalera de la competencia y se siente obligado a respetar los patrones de conducta necesarios para progresar. No podemos pedir que sea un héroe, sus pretensiones no son ésas, sino tener un trabajo y vivir tranquilo.
Esas simples aspiraciones del individuo común afectan su libertad de una manera impensada. Sumados al poder de la enfermedad y la divulgación del dato a través del control social, ese individuo debe necesariamente ajustarse a los patrones que se fijan para poder vivir.
Los individuos tienen a homogeneizarse y los diferentes a ser excluidos.
Los que aceptan tampoco viven en paz, porque los modelos cambian, se consumen a sí mismos; no hay estabilidad sino permanente cambio; "todo lo sólido se desvanece en el aire" (120) . Las secuencias oscilan hacia los extremos: gordura delgadez anorexia; para luego cambiar.
El individuo se vuelve maleable.
4) Los modelos inducidos
Los modelos culturales son el producto de la interacción de factores múltiples. Sin embargo, en muchos casos es posible aislar factores que resultan determinantes.
Por ejemplo, se ha vinculado directamente a la industria dietética y la de la moda, con el modelo de la delgadez (121) . A través de la publicidad se van introduciendo modelos que se vuelven apetecibles, de modo que los individuos comienzan a seguirlos. Para seguirlos se ven obligados a seguir dietas, hacer cirugías plásticas y tantas otras cosas que nos parecen increíbles.
En los últimos años, hubo un crecimiento importantísimo en la facturación de los productos dietéticos, de los cosméticos, de la cirugía estética, de los fármacos vinculados al adelgazamiento. No se trata de industrias que responden a una demanda de los individuos, sino que más bien, es una demanda de los individuos que responde a una incitación de la industria.
Si bien no es posible pensar en esquemas simplistas, nadie duda hoy del papel protagónico de la demanda inducida y de la publicidad como factor importante en la estimulación.
¿Puede el individuo o los grupos sociales impugnar esos modelos publicitarios?, ¿hay modelos discriminatorios?, ¿hay modelos lícitos?
5) Nuestro enfoque
En este contexto, aparece la reacción jurídica.
La protección de la vida privada debe adquirir una nueva dimensión.
Frente a la divulgación de datos personales referidos a la enfermedad, el secreto es algo más que la confianza en la profesión médica; es la protección del individuo y su libertad. Resulta imprescindible independizar el dato de la enfermedad del nombre, preservar siempre el anonimato, la individualidad personal.
De ahí los mecanismos preventivos como el habeas data, de ahí la creciente tutela inhibitoria y resarcitoria a través de la privacidad.
En virtud de ello es que rescataremos el antiguo "deber de secreto" que se estudió en la responsabilidad médica para transformarlo en un "derecho a la confidencialidad", integrante de la esfera íntima de la persona, siguiendo en ello a la doctrina más actual sobre el tema.
Asimismo hay que estudiar los efectos jurídicos que tiene la circulación del dato privado relativo a la enfermedad. Mostraremos un caso relativo a la mención de la enfermedad en los medios de comunicación masiva.
Finalmente el modelo de conducta es utilizado como modo de venta y se impone a través de la publicidad. Mostraremos la calificación de esta publicidad como abusiva y la posibilidad del derecho de rectificación o contrapropaganda.

II. EL DERECHO A LA PRIVACIDAD
1) Concepto
La Declaración de los Derechos Humanos de la Asamblea General de las Naciones Unidas (1948, art. 12) expresa: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques". La Convención Americana sobre los Derechos Humanos (art. 11, inc. 2º ) dispone que: "nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra o reputación". El artículo 1071 bis del Código Civil dice que viola la intimidad "el que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, perturbando de cualquier modo su intimidad...".
En normas especiales también está regulado este derecho. Por ejemplo la ley 23798 dispone con referencia al síndrome de inmuno deficiencia adquirida que las disposiciones de la ley deberán interpretarse de modo que en ningún caso se pueda incursionar en el ámbito de privacidad de cualquier habitante de la Nación Argentina (art. 2º ) (122) .
En el derecho comparado es generalizada la recepción de este derecho de protección de la vida privada. El Código Civil de Bolivia (1975, arts. 18 y 19) dispone: "nadie puede perturbar ni divulgar la vida íntima de una persona. Se tendrá en cuenta la condición de ella. Se salva los casos previstos por la ley". Entre otras disposiciones merece destacarse la que priva de efecto legal a las cartas y otros papeles privados que han sido violados o sustraídos, y a las grabaciones clandestinas de conversaciones o comunicaciones privadas. La ley española del 5 V 1982, al referirse al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen, establece la protección de estos derechos frente a todo género de intromisiones ilegítimas (art. 1º). El Código Civil peruano de 1984, dispone en su artículo 14: "la intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona, y si ésta ha muerto, sin el de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en ese orden".
¿Qué es la intimidad o la vida privada?
Estamos examinando una esfera íntima de la persona, en la que la conducta del sujeto o su familia no influye sobre los demás, y los demás pueden influir sobre ella. El punto de la balanza se inclina favorablemente hacia la protección de un ámbito de vida confortable, a resguardo de intromisiones de extraños. Por ello la intimidad es aquella parte de su existencia no comunicable (123) , o la reserva (124) .
2) Titulares
La privacidad abarca tanto al titular como a la familia. Se ha discutido si las personas fallecidas poseen intimidad, inclinándose mayoritariamente la doctrina por señalar que no la tienen. Ello no obsta a que si fue violada en vida, la acción continúa y no cesa por la muerte del titular. También puede ocurrir que, siendo titular la familia, una afectación de la memoria del muerto, la afecta in iure propio.
3) Contenido
La intimidad abarca entre muchos aspectos:
La reserva de los actos y datos personales y familiares, que son referidos principalmente a los sentimientos, conducta sexual, salud, defectos físicos, fe religiosa, ideas políticas, recuerdos.
El secreto de la correspondencia y papeles privados. Los papeles privados son de su autor (art. 32 de la ley 11723, según el cual el derecho de publicar las cartas pertenece al autor de ellas).
La inviolabilidad del domicilio, puesto que la lesión a la intimidad surge del sólo hecho del ingreso al domicilio sin autorización del propietario o de quien sea tenedor u ocupante.
"Toda intercepción para captar las conversaciones, ya sea registrándolas en un grabador, ya como procedimiento para investigar por la autoridad, son inaceptables porque invaden el hogar o al secreto" (125) .
4) El hecho antijurídico
El hecho antijurídico es el entrometimiento arbitrario en la vida ajena que perturbe de cualquier modo su intimidad (art. 1071 bis , Cód. Civ.).
El entrometimiento es una acción caracterizada por la invasión de la intimidad, ya sea que consista en entrar al domicilio, abrir una carta, filmar sin autorización, o cualquiera de los modos en que la intimidad es violada.
Pero además se trata de que "perturbe" la intimidad. Siguiendo esta orientación, Cifuentes señala que el conocimiento de los otros no es el quid del ataque sino a la publicidad que se dirige a poner en conocimiento de los demás. Sin embargo no debe desprenderse de ello que es necesaria la publicación; sólo se requiere la "perturbación", y publicar una noticia privada es un medio. También atacará la intimidad quien interceptare conversaciones ajenas aunque no se difunda lo escuchado o registrado; o se imponga del contenido de correspondencia o de papeles privados, a pesar de que no exista divulgación. Dice Cifuentes que (126) no solamente la difusión es violatoria, sino el acoso, la copia y el atisbamiento, el ser observado en tales interioridades, las declaraciones penosas por terceros, o fuera de lugar, el hostigamiento por cualquier medio, inclusive las molestias sin razón.
La arbitrariedad es el acto antijurídico, que puede consistir en un delito, cuasidelito, o también en el ejercicio abusivo de un derecho.
La inclusión en la ley de este requisito de la arbitrariedad ha sido criticada. En las recomendaciones aprobadas en las II Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, 1983) y en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983) se sugirieron varias modificaciones al artículo 1071 bis del Código Civil, entre ellas la eliminación del adverbio "arbitrariamente".
5) Eximentes
El problema de las eximentes plantea la relación entre la esfera íntima y otros bienes. Ya hemos señalado la regla interpretativa favorable a la protección de la esfera íntima; veremos ahora las eximentes.
El primer tema que surge es que la esfera íntima es algo que el propio titular construye; una persona puede ser más o menos reservada; más o menos pública, y puede establecer límites respecto de los demás. La violación se produce al transgredir esos límites, pero puede darse el caso de que no exista violación porque los límites que la propia persona trazó son demasiado amplios. Así sucede con un artista, o un político que va continuamente a los medios de difusión y habla de su vida privada; no puede quejarse luego de que ha sido invadida.
La ley española señala con precisión que debe estarse "al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia" (art. 2º, inc. 1º, ley del 5 V 1982).
En nuestro Derecho se ha recurrido a la figura del consentimiento tácito, que existe cuando la naturaleza de la profesión desempeñada por el actor supone un sometimiento a la información pública y la naturaleza del suceso permite inferirlo (127) .
Ese consentimiento tácito no debe ser deformado, de modo que si un artista da su consentimiento para difundir datos artísticos, ello no autoriza a difundir su vida privada, por más que concurra a los medios de difusión.
También es eximente el ejercicio de un derecho, como el que tienen los padres de controlar la educación impartida a los hijos, para lo cual deben informarse, o el de informar al público que tiene la prensa, sobre lo que nos extenderemos un poco más.
El cumplimiento de un deber, como el que incumbe al testigo de decir la verdad, aunque afecte el honor o la intimidad ajenas, exime de responsabilidad.
La existencia del orden público, como ocurre en el caso de los secretos impositivos, o los proceso de divorcio o filiación, siempre que estén expresamente previstos y sean limitaciones razonables.
En nuestro Derecho, la ley 22928 dispuso una autorización general para las autoridades policiales a fin de proceder a la escucha de conversaciones telefónicas, con una posterior comunicación al juez de instrucción. En las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1983), se arribó a la conclusión de que esa disposición era contraria a la Constitución Nacional.
Esas mismas IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil declararon que es legítima la intromisión que tenga por objeto defender o garantizar un interés público prevaleciente, como puede ser la persecución del crimen, la tutela de la salud o la defensa de las buenas costumbres.
En la violación de la intimidad no es procedente la exceptio veritatis, porque no está en juego la injuria, sino la sola invasión arbitraria.
Conforme lo dispone el ya citado artículo 31 de la ley 11723, la divulgación del retrato fotográfico, que podría configurar un ataque a la intimidad, no genera responsabilidad "cuando se relaciona con fines científicos, didácticos y en general culturales o con hechos o con acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público".

III. LA PRIVACIDAD EN LA ACTIVIDAD MEDICAL
1) El deber de secreto profesional: fundamentos actuales
El médico recibe datos del paciente que se refieren a la enfermedad; a sus causas: por ejemplo si hubo un delito; a la conducta del paciente: como por ejemplo si es homosexual; a su grupo familiar, social, laboral. Asimismo hay otros datos que averigua el médico por sí mismo y que vinculan con tipo de enfermedad y sus secuelas.
Todo este caudal informativo es depositado en el médico: ¿qué debe hacer con el mismo?, ¿puede divulgarlo?
La respuesta varía según los tiempos y según el tipo de datos a que se refiera.
Desde muy antiguo se pensó que el médico debe guardar secreto absoluto sobre todos los datos que le suministra el paciente. Una larga tradición, que rastreamos en el silencio religioso y luego en el juramento hipocrático, da respaldo a esta arts muta. Esta corriente ve en el secreto una cuestión de orden público y por ende absoluta: el médico debe callar siempre frente a lo que le dice el paciente, porque su función es la de un confesor. Si hablara, el paciente no le contaría nada más, no confiaría en él, se derrumbarían los fundamentos mismos del vínculo de confianza profesional.
En general este tema ha sido estudiado en relación al secreto vinculado con temas delictivos. Si el médico se entera de un dato delictivo: una violación u homicidio, no debe denunciar, y la denuncia, si la hace, es nula.
Otro enfoque muy distinto es el que se da a la obligación de secreto cuando se trata de la divulgación de aspectos que hacen al orden público. Cuenta Ataz López (128) que la noción de enfermedad se despojó de su carácter mítico y oculto, es algo conocido; y que el secreto abarca aquellos datos que afecten la vida privada de una persona o familia, y que según el común sentir social o del propio interesado no deben ser relevados.
Es decir que la regla pareciera invertirse: pueden divulgarse secretos, salvo que afecten la vida privada.
En otra posición, basada en el paternalismo médico, se indica que en realidad es la conciencia del médico la que debe decirle cuándo debe revelar los secretos que el paciente le confía (129) .
Otros autores relativizan la idea de que el secreto mismo existe en la sociedad actual. Por ejemplo, se dice (130) que en los grandes centros hospitalarios mucha gente tiene acceso a la información y es casi imposible que no la conozca una gran cantidad de individuos. Las historias clínicas deambulan por las obras sociales, los auditores, y es realmente difícil que en la comunidad médica no se conozcan las enfermedades y datos privados. Pareciera que el deber de secreto es una cuestión más vinculada a la comunidad médica que al médico tratante.
En toda la temática se verifica una tensión entre el orden público y la esfera privada, que afecta notablemente los caracteres del concepto. Asimismo, hay que tener en cuenta el tipo de datos a que se hace referencia y las circunstancias de su divulgación, a fin de graduar la extensión del deber de secreto.
2) El derecho a la confidencialidad
Las expresiones "deber de secreto"y "derecho a la confidencialidad" no son meras contracaras de un derecho deber en cabeza de diferentes sujetos, el médico y el paciente. Significan además, diferentes concepciones históricas.
El deber del médico de guardar secreto, se vincula históricamente con el paternalismo médico, con una cuestión de orden público, con la protección de la profesión, como lo vimos ut supra.
El derecho a la confidencialidad presenta un enfoque diverso: ¿de quién es el dato en cuestión y cómo está protegido?
El dato pertenece al paciente. En general se trata de datos personales, familiares, laborales, sociales, relativos a la enfermedad, todos vinculados a su titular, que es el paciente. Ello no significa que el médico no utilice también información pública, como datos estadísticos, bibliografía, conocimientos científicos, pero hay un grupo de datos específicos que pertenecen al paciente.
Por esta razón, la cuestión se invierte y debe comenzarse por el reconocimiento de un derecho a estar solo y a no ser molestado. Se molesta y agravia a alguien cuando se divulgan datos pertenecientes a su persona.
De ahí que el derecho a la confidencialidad integre el derecho a la privacidad y la esfera íntima de la persona, y le sean aplicables plenamente, los medios de protección que asisten a esta última.
3) Fuentes
En general la fuente de la obligación de secreto es legal. En algunas legislaciones como la española, se lo define como derecho del paciente. La Ley orgánica de Protección del Honor, Intimidad e Imagen, del 5 V 1982 establece que es intromisión ilegítima "la revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional y oficial de quien los revela". La Ley de Sanidad establece que hay un derecho "a la confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso y con su estancia en instituciones sanitarias públicas y privadas que colaboren con el sistema público". También el Código de Deontología de 1979 dice que el facultativo ha de velar para que el derecho a la intimidad del paciente sea escrupulosamente respetado (art. 19).
En Argentina se lo define como deber del médico. La ley 17132 dispone el secreto (art. 11 ) "que todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer".
Esta norma, a nuestro juicio, debe ser interpretada en concordancia con el derecho a la privacidad.
4) La regla de la confidencialidad
La ley 17132 en su artículo 11 establece el secreto como regla. El artículo 1071 bis del Código Civil citado, establece la protección jurídica de la vida privada.
Veremos algunas cuestiones específicas:
a) El dato debe ser obtenido con motivo del ejercicio profesional
Hay consenso en que ésta existe cuando se trata de datos que hayan sido conocidos en el ejercicio de la profesión. Para algunos la obligación sólo existe cuando el dato fue confidencialmente revelado, lo que ha motivado el rechazo de la doctrina, puesto que el médico siempre es confidente. Comprende tanto los datos contados por el paciente como los descubrimientos que haga durante el tratamiento y diagnóstico; se extiende a todos los hechos que conozca en razón de su profesión.
b) El dato personal, familiar, laboral
El dato protegido es en primer lugar el que se refiere a la identidad estática del sujeto: nombre, apellido, edad, estado civil, etcétera.
También entran los referidos a la identidad dinámica, esto es, aquellos aspectos que definen al sujeto en función de su vida social. En este concepto debemos incluir toda la conducta del sujeto que sea íntima: si fuma, se droga, es homosexual, sadomasoquista, ateo, y cualquiera de las conductas de este tipo, son indiferentes para el médico y protegidas. Estas conductas escapan al ámbito de la antijuridicidad para instalarse en el de la diferencia: el derecho a ser diferente no presupone ilicitud.
También están protegidos los datos vinculados a su vida familiar, en virtud del artículo 1071 bis citado, como así también los referidos a la vida social y laboral.
c) El poder simbólico de la enfermedad
Como dijimos, la enfermedad tiene un poder simbólico tremendo en la sociedad actual. El cáncer, el sida, así como conductas tales como fumar, ser gordo, producen una exclusión social para el individuo que las padece.
De tal modo, su divulgación no es indiferente para el titular.
Si durante el transcurso de un examen para el seguro de vida, el médico advierte una enfermedad, no puede comunicarla al empleador; si con motivo de la revisación para la jubilación establece una dolencia, no puede comunicarla al seguro.
El punto de equilibrio se logra desvinculando la enfermedad del titular. Cuando es necesario comunicar una enfermedad, debe hacérselo con garantía de anonimato, como ocurre con la ley 23798 .
d) La acción violatoria del secreto
Otro aspecto complejo es el relativo al tipo de acción que da lugar a la violación. El Código Penal utiliza la palabra "revelar"; la ley 17132 dice "no podrá darse a conocer"; el Código de Ética Médica habla también de revelar y divulgar. Si bien lo que la ley quiere es evitar la divulgación, la publicidad, la acción punible no es ésa, sino simplemente la revelación, dar en conocimiento el secreto, aunque sea a una sola persona.
Normalmente se pensó en el médico que transmite a terceros ajenos una noticia privada y causa daños; pero qué ocurre cuando actúa en una comunidad científica, o en un gran hospital y son muchas las personas las que toman conocimiento, fundado o no, de la referida información. El Código de Deontología Médica de 1979, artículo 36, dice que cuando la historia clínica sea obra de un equipo, sólo podrán acceder los médicos que tengan a su cuidado los enfermos correspondientes, el contenido de las historias clínicas y su conservación no podrán ser confiados más que a personas obligadas por secreto profesional. El Código de Ética de la Confederación Médica de la República Argentina, dispone en el artículo 74 que el médico puede compartir su secreto con otro colega que intervenga en el caso, y éste está obligado a conservar el secreto.
Puede suceder que el sanatorio sea demandado y el equipo médico que atendió al paciente tiene deber de secreto; ¿pueden informarle a la autoridad sanatorial? En Estados Unidos algunos fallos judiciales prohíben al sanatorio tener encuentros informales con médicos de su propio staff que han atendido al paciente demandante. El médico puede ser responsable si divulga la información (131) . En nuestro Derecho no sería así, puesto que la autoridad sanatorial no es un tercero respecto del médico, es un solo conjunto.
5) Las excepciones
Sostiene Albanesse (132) que no implican violación al secreto profesional:
1. Cuando en su calidad de perito actúa como médico de una compañía de seguros, rindiendo informes sobre la salud de los citados que le han sido enviados para su examen. Tales informes los enviará en sobre cerrado al médico jefe de la compañía, quien a su vez tiene las mismas obligaciones del secreto.
2. Cuando está comisionado por autoridad competente para reconocer el estado físico o mental de una persona.
3. Cuando ha sido designado para practicar autopsias o pericias médico legales de cualquier género, tanto en lo civil como en lo criminal.
4. Cuando actúa en carácter de médico de sanidad nacional, militar, provincial, municipal, etcétera.
5. Cuando en su calidad de médico tratante hace la declaración de enfermedades infecto contagiosas ante la autoridad sanitaria y cuando expide certificados de defunción.
6. Cuando se trata de denuncias destinadas a evitar que se cometa un error judicial.
En general puede decirse que las causas son aquellas que son generales, sólo que tienen alguna especificidad en la práctica médica.
Puede existir una obligación o una autorización legal de revelar un secreto. Hay muchas normas que por razones de orden público autorizan la revelación: lepra (ley 11359 ), enfermedades contagiosas y transmisibles (ley 12317 ), enfermedades venéreas (ley 12331 ), entre otras. En general debe preservarse la identidad del sujeto, puesto que la autorización sólo se refiere a la enfermedad.
Puede darse una justa causa de revelación, como el interés personal del profesional (defensa en juicio), ejercicio de un derecho (cobro de honorarios).
También puede revelarlo a instituciones, sociedades, revistas científicas, sin fines de propaganda, publicidad o beneficio personal (art. 11 , ley 17132) y se entiende en doctrina que debe preservarse el anonimato.
6) Efectos y responsabilidad
En cuanto a las consecuencias del incumplimiento del deber de secreto hay que distinguir ámbitos diversos.
La revelación puede afectar la vida privada. La legislación española consagra una presunción de perjuicio derivado del artículo 9º, parágrafo tercero de la Ley 1/82 de Protección del Honor. En este sentido se ha dicho que la ruptura de la confidencialidad supone el incumplimiento de una obligación de resultado: conservar a ultranza el secreto profesional. Hay responsabilidad con fundamento en el artículo 1071 bis , excepto cuando la divulgación es en provecho del paciente (interconsulta) (133) .
En el aspecto penal, si la denuncia es efectuada por el médico en base a una revelación hecha por un paciente, conduce a la nulidad (134) .
7) El deber de privacidad en casos de sida
En nuestra materia tenemos un claro ejemplo en la ley 23798 que declara de interés nacional la lucha contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida.
Esta norma indica en su artículo 2º que: "las disposiciones de la presente ley y de las normas complementarias que se establezcan se interpretarán teniendo presente que en ningún caso pueda: a) afectar la dignidad de la persona; b) producir cualquier efecto de marginación, estigmatización, degradación y humillación; c) exceder el marco de las excepciones legales taxativas al secreto médico que siempre se interpretarán en forma restrictiva; d) incursionar en el ámbito de privacidad de cualquier habitante de la Nación Argentina; e) individualizar a las personas a través de fichas, registros o almacenamiento de datos, los cuales, a través de tales efectos, deberán llevarse en forma codificada".
La independencia entre el dato y el sujeto, y la conciencia de su poder discriminatorio, son elementos que no pueden escapar en una clara comprensión de este tema.

IV. LA DIFUSIÓN DE LA ENFERMEDAD EN LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN
Dados los límites impuestos a este trabajo, comentaremos un caso de la jurisprudencia brasileña (135) . En una revista de amplia difusión masiva se hace un artículo diciendo: "cómo los artistas de defienden de la dolencia". A posteriori, indica "El AIDS de Ney Matogrosso, Milton Nascimento e Caetano Veloso".
El apelante Ney Matogrosso no tenía la enfermedad y reclama por sentir agraviado su honor ante tal divulgación.
El tribunal, con una excelente fundamentación, hace lugar a la pretensión. Cita al ministro José Carlos Moreira Alves, quien argumenta que existen derechos a la integridad física, y a la integridad moral. Que estos derechos tienen rango constitucional al recogerse en el artículo 5º derechos subjetivos públicos y privados, y dentro de estos últimos, el mencionado derecho a la integridad moral.
Indica asimismo que la difusión de la noticia viola la intimidad, y la privacidad.
En este sentido establece una importante doctrina: "no es lícito a los medios de comunicación de masas tornar pública la dolencia de quien quiera que sea, pues esa información está en la esfera ética de la persona humana, es un asunto de respeto de la intimidad, de su vida privada, lesionando además, el sentimiento personal de honra y de decoro". El dato sobre la dolencia integra los "intereses personales", y pertenecen a la intimidad de la persona. Únicamente pueden ser divulgados con su consentimiento, como ocurrió con el caso "Magic Johnson".
Señala que la noticia tiene poder agraviante. El sida es una enfermedad que afecta el sistema inmunológico, destruyendo las defensas del paciente, y es evidente que ningún hombre medio podría dejar de ver afectados sus sentimientos al ser asociado a esta enfermedad que tantos problemas ha causado a la humanidad.
Agrega además, que esta difusión ha sido agravada por el poder de la televisión, siendo el nombre manipulado para mantenerlo asociado a la enfermedad.
Concluye la sentencia haciendo lugar a la demanda, condenando a la demandada a pagar un mil quinientos salarios mínimos.

V. LOS MODELOS DISCRIMINATORIOS Y LA PUBLICIDAD
El artículo 37, párrafo segundo de la ley 8078/90 de Brasil (136) , denominado Código de Defensa del Consumidor dispone que "es abusiva, entre otras, la publicidad discriminatoria de cualquier naturaleza que incite a la violencia, explore el miedo o la superstición, se aproveche de la deficiencia de juzgamiento o experiencia de los niños, no respete los valores ambientales, o sea que sea capaz de inducir al consumidor a comportarse de una manera perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad".
El consumidor puede reclamar la indemnización de los daños sufridos, o pretender la abstención. La contrapropaganda puede ser impuesta administrativa o judicialmente.
Este es un campo de gran interés y poco investigado en Argentina. La posibilidad de extender una suerte de derecho de réplica a fin de detener propaganda ilícita, o abusiva, o bien de aclarar, puede llegar a ser admitida.
Desde nuestra óptica, habiéndose concebido a la discriminación como un bien de incidencia colectiva en la Constitución argentina, y estando legitimado tanto el defensor del pueblo como las entidades intermedias, todos ellos pueden actuar invocando intereses difusos, frente a propagandas inductivas que impongan modelos discriminatorios. La vía procesal será la acción de amparo.
Éste es un tema que merece mayores investigaciones, que no podemos hacer por habernos excedido de la extensión asignada, pero que prometemos ampliar.


(117) ALTERINI, Atilio A., "Cultura y derecho privado", L.L., del 12 IV 1996.
(118) LORENZETTI, Ricardo, Las Normas Fundamentales de Derecho Privado, Rubinzal ***i, Santa Fe, 1995.
(119) SONTAG, Susan, La Enfermedad y sus Metáforas. El Sida y sus Metáforas, trad. Mario Muchnik, Taurus, Buenos Aires, 1996.
(120) Conf. el excelente libro de BERMAN, Marshall, Todo lo Sólido se Desvanece en el Aire. La Experiencia de la Modernidad, 3ª ed., Siglo XXI, Buenos Aires, 1989.
(121) Conf. WOOLF, Naomi, El Mito de la Belleza, Emecé, Buenos Aires, 1991.
(122) Conf. bibliografía sobre intimidad: FERREYRA RUBIO, Delia, El Derecho a la Intimidad, Buenos Aires, 1982; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, M., El Derecho a la Intimidad, Buenos Aires, 1982; RIVERA, Julio C., "El derecho a la intimidad en la legislación y jurisprudencia comparadas", R.D.P. 1989, también en Derecho Civil. Parte General. Temas, T. I, Buenos Aires, 1987, pág. 14; "El derecho a la intimidad", L.L., 1980 D 812; CIFUENTES, Santos, "El derecho a la intimidad", E.D., 57 835; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Daño moral por lesión del derecho a la intimidad", en Estudios de Derecho Privado, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba, 1976, pág. 397; BESONNE, M. GIACOBBE, G. (A cura di) Il Diritto alla Riservatezza in Italia ed in Francia, Padova, 1988; LEOFANTI, María Antonia, "El derecho a la intimidad en la Argentina", L.L., 1975 B 1324; ORGAZ, Alfredo, "La ley sobre la intimidad", E.D., 60 928; GOLDENBERG, Isidoro, "La tutela jurídica de la vida privada", L.L., 1976 A 581; fallos sobre intimidad en: C.S.J.N., 11 XII 1984, L.L., 1985 B 114 con nota de RIVERA, Julio César, "Derecho a la intimidad y libertad de prensa: un conflicto permanente"; CNCiv., Sala A, 27 IV 1978, L.L., 1978 C 1986.
(123) GOLDENBERG, J., "La tutela jurídica...", cit.
(124) ZAVALA DE GONZÁLEZ, M., op. cit.
(125) CIFUENTES, S., "El derecho a la intimidad", cit., pág. 838.
(126) CIFUENTES, S., Derechos Personalísimos, Astrea, Buenos Aires, pág. 339; "El derecho...", cit., pág. 837.
(127) CNCiv. Sala A, L.L., 122 159: "Quien participa en la vida pública en cierto modo renuncia a su intimidad"; a los artistas "les interesa hacerse conocer y al público, conocerlos, tanto en su vida artística como en la privada".
(128) ATAZ LÓPEZ, Los Médicos y la Responsabilidad Civil, Montecorvo, 1985, pág. 186.
(129) ROJAS, Nerio, Medicina Legal, 7ª ed., 1958, pág. 521; ACHÁVAL, Alfredo, Manual de Medicina Legal, 2ª ed. actual, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 681.
(130) FURROW JOHNSON JOST SCHWARTZ, Health Law. Cases, Materials and Problems, West. P. Co. 1987, pág. 218.
(131) "Petrillo vs. Syntex Laboratories Inc.", Illinois App., 148 III 3d.581.449.NE.2d.952.1986; "Jordan vs. Sinai Hospital of Detroit", Mich. App. 328, 429, NW.2d.891 1988; ROPIEQUET, John, "Phisician Patient privilege aplied to prevent hospital form speaking to medical staff members", The Health Lawyer, American Bar Association, vol. III, nro. 5, 1989 90.
(132) ALBANESSE, Susana, Casos Médicos, La Rocca, Buenos Aires, págs. 59 y sigs.
(133) KRAUT, Alfredo, "Tratamiento psiquiátrico y secreto profesional", L.L., 1988 C 753.
(134) NÚÑEZ, Ricardo, "Violación de secreto profesional y denuncia del aborto", L.L., 1980 D 472; S.C.B.A., E.D., 109 703; S.T. Neuquén, E.D., 129 393; Plenario de la Cámara del Crimen de la Capital "Natividad Frías", 1966, J.A., 1966 69"; CCrim. 1ª, Paraná, Sala 2, J.A., 10 IV 1985.
(135) Ap. 3. 059/91, 1ra. c. Rel Carlos Alberto Menezes, "Ney de Souza Pereira c/Bloch Edit y otra", transcripto en KFOURI NETO, Miguel, "Responsabilidade civil do médico", revista Dos Tribunais, 2ª ed., 1996, pág. 308.
(136) Conf. ALVIM, Arruda ALVIM, Thereza, "Código Do Consumidor comentado", Dos Tribunais, 2ª ed., Säo Paulo, 1995, pág. 139; BENJAMIN, Antonio, Comentarios ao Código de Proteçao do Consumidor, Saraiva, Säo Paulo, 1991, pág. 79; Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 3ª ed., Forense Universitaria, Säo Paulo, 1993, pág. 94; y 4ª ed., 1995, pág. 123.



Citar: Lexis Nº 1010/001584
Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.) Bueres, Alberto J. (dir.)
LexisNexis Abeledo Perrot
RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN EL TERCER MILENIO (HOMENAJE A ATILIO A. ALTERINI)
1997