ATIPICIDAD DEL ILÍCITO CIVIL
(Reflexiones sobre el "daño no justificado" )



JUAN JOSÉ CASIELLO

I. EL ILÍCITO CIVIL Y EL ILÍCITO PENAL
Cuando se enfrentan comparativamente las respectivas naturalezas de los ilícitos civil y penal, se advierte que, entre otras notas, el ilícito penal requiere la "tipicidad", mientras que el ilícito civil se caracteriza por su "atipicidad". Para incriminar penalmente a un sujeto es preciso que el imputado haya seguido una conducta coincidente, estrictamente, con la descripta en un supuesto, "figura" o norma de la ley penal. Mientras que los jueces civiles, para resolver, liberados de la "armadura" de la tipicidad, pueden valerse de la analogía y de los principios generales del Derecho (art. 16 , Cód. Civ.). Señala Fontán Balestra que "el artículo 15 del Código Civil, según el cual los jueces no pueden dejar de fallar so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, no se aviene a las características de la ley penal; la ley penal está llena de silencios; y en materia penal, el silencio es libertad" (288) .
La diferencia es bien neta. Por un lado, en el ámbito de la tipicidad penal, no hay más acciones humanas punibles que las que se superponen exactamente (casi "fotográficamente", se ha dicho) con los "tipos" legales estrictos. Por el otro, en el reino de la atipicidad, rigen las denominadas "cláusulas generales" abiertas, imagen contemporánea del alterum non laedere, en las que cabe todo tipo de conducta que haya provocado un daño.
Son conocidas las razones que, en uno y en otro caso, determinan la disímil solución. Así, en materia penal, la exigencia de la tipicidad protege la persona del imputado, a quien no cabe atribuirle pena o sanción alguna sobre todo sanciones aflictivas de las que se nutre el derecho penal sin que exista una clara previsión legal que la establezca. A su turno, en materia de ilícitos civiles, en cambio, la persona de la víctima es la que se privilegia y a ella se procura indemnizar de todo daño injusto: por eso, el derecho de la responsabilidad civil rechaza los módulos y las figuras estrechas, y se vale de conceptos amplios y abiertos llamados a facilitar la reparación del entuerto.
Pero claro que el derecho de la responsabilidad por daños no puede "desproteger", en un equivocado correlato, la persona del presunto responsable. También en el derecho civil rige el principio de la "legalidad", y éste exige fundamento y causa que debe estar en la ley para la "condena" a reparar: no sea que por conseguir el desideratum de la reparación de todo daño injusto caigamos en otra injusticia desplazando las consecuencias del daño en persona del todo ajena a él.
Por eso, debemos preguntarnos, ¿qué alcance tiene esta aticipidad del ilícito civil? ¿Es que nos habilita para sancionar cualquier conducta? Claro que no, respondemos de inmediato, pues también aquí el respeto a la persona humana y la garantía de los derechos fundamentales que a ella pertenecen, nos inhibe de aplicar sanciones de forma indiscriminada.
Entonces, para no caer en la arbitrariedad es preciso identificar o precisar ciertos límites del ilícito, determinar su encuadramiento. Así como en materia penal hay "tipos legales", figuras concretas, precisas, rigurosas, a su turno, en materia civil, si bien lejos de aquella rigurosidad, es necesario que se cuente con la presencia de determinadas "notas" o "elementos" que formen el "marco" para encuadrar el ilícito. Marco amplio, pero marco al fin.
En ese camino parece propio valerse de los conceptos de "hecho jurídico" y "supuesto jurídico". Enseña Roberto Brebbia que hecho jurídico (o factum) es el acontecimiento externo o humano que encuadra en el supuesto jurídico descripto por la norma. Y a su turno, supuesto jurídico (fattispecie, tatbestand) es el presupuesto o conjunto de presupuestos establecidos en la norma que, configurado, determina la producción de efectos jurídicos. El supuesto jurídico (tatbestand) es una hipótesis; el hecho jurídico, un acontecimiento real.
La tarea de subsunción del hecho en la norma consiste precisamente en determinar si aquél reúne las notas esenciales señaladas por la norma (que componen el supuesto jurídico) aunque, normalmente, el hecho contenga otra serie de datos irrelevantes (289) .
Si aplicamos estos conceptos a nuestro desarrollo, coincidiremos en que la caracterización del ilícito civil resultará de que se hallen reunidas determinadas "notas" o requisitos que marca la ley. El conjunto de "notas" forman o definen el "tipo" legal. Ésta es la tipicidad del ilícito civil; mínima, en verdad, pues se trata de figuras "abiertas" y no acotadas, como luego veremos, pero suficiente para ponernos al abrigo de la arbitrariedad.

II. LA TIPICIDAD O ATIPICIDAD DEL ILÍCITO CIVIL EN EL DERECHO COMPARADO
La solución de la "atipicidad" (o tipicidad "abierta", cuando menos) en materia de ilícito civil no fue igual, ni de la misma intensidad, en todos los países del occidente civilizado. Tampoco ha sido igual en todas las épocas, pues sin duda en los tiempos contemporáneos se marcha hacia una definida y más amplia atipicidad. Estamos a distancia sideral de las figuras de la lex aquilia.
En rápida revista al derecho comparado vemos que las legislaciones del common law y el Código Civil alemán (B.G.B.), también los EE.UU. y los países del common wealth, es decir, en general los extraños a la codificación francesa, plantean la ilicitud civil en base a un elenco casuista de determinadas figuras que aparejan responsabilidad, que muchos han denominado figuras típicas. Mas está claro que esta tipicidad dista mucho de parecerse a la rigurosa directiva de los "tipos" penales. Cuanto más se los identifica como típicos, a esos ilícitos civiles, porque exigen para la sanción resarcitoria la violación de ciertos derechos subjetivos absolutos de singular relevancia y que se describen en la norma, como el derecho a la vida y a la integridad física y otros de parecida naturaleza.
Veamos, por ejemplo, el Código alemán, al que se le asignan características de tipicidad a partir de su artículo 823 que sanciona las violaciones o los ataques a bienes personalísimos y principales, como la vida, la salud, la libertad y las lesiones sufridas en la persona; también la violación de la propiedad y de otros derechos subjetivos absolutos. Tales derechos absolutos son protegidos, sea la violación dolosa, sea culposa (290) . Pero de inmediato el B.G.B. parece inclinarse hacia la atipicidad en su artículo 826, que dice: "Quienquiera que, en modo contrario a las buenas costumbres, dolosamente, provoca daño a otro, está obligado al resarcimiento del daño" (291) .
Frente a estas legislaciones de verdadero casuismo descriptivo de los ilícitos, tenemos las soluciones claras de atipicidad que reconocen su punto de partida en el Código Napoleón, y en él su famoso artículo 1382, que reza que "cualquier hecho del hombre, que cause un daño a otro, obliga a aquel por cuya culpa ha sucedido, a repararlo".
Obsérvese en ese texto la amplitud de la figura o fattispecie: el ilícito está delineado por un hecho humano (o atribuible a un sujeto de derecho); daño causado a un tercero; y culpa del agente que lo causó. Esto basta para la procedencia de la sanción resarcitoria. Imaginemos cuántos supuestos, realmente incontables, caben dentro de la "figura" legal.
En sentido casi idéntico al del Code, esto es, estableciendo normas regulatorias del ilícito civil de contenido amplio, que la doctrina italiana ha denominado clausule generale di responsabilitá, podemos mencionar, históricamente, los códigos de los Estados italianos, así el dictado para el Reino de las Dos Sicilias (Nápoles, 1819), el del Estado de Parma, de 1835, y el Código Albertino, Torino, 1837; les sigue el Código italiano de 1865, que en su artículo 1151 contiene la misma cláusula general; el Código belga, el Código de Luxemburgo, el Código español, de 1902, el nuevo Código italiano de 1942, artículo 2043, que a esa repetida fórmula general le agrega el requisito de la "injusticia" del daño.
Idénticas o parecidas disposiciones se encuentran en los códigos latinoamericanos que, se sabe, han bebido en las aguas de la codificación francesa: así, los códigos chileno y colombiano, el Código uruguayo (que reproduce casi a la letra la fórmula del Código Napoleón); el nuevo Código del Perú, de 1985, artículo 1969, y el Código de nuestro país, que recoge la cláusula general de responsabilidad extracontractual en su artículo 1109 : "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia causa un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio...".
Quedan delineados en muy grandes trazos los dos sistemas típicos y atípicos en que pueden agruparse las soluciones del derecho comparado en la regulación del ilícito civil. Sin duda, presentan formalmente una diversa característica. Pero si analizamos, en mirada retrospectiva, la evolución de la jurisprudencia y de la doctrina en los países en que imperan tales regímenes distintos, se comprobará inequívocamente que las diferencias de estructura entre uno y otro sistema se han ido esfumando en los hechos.
Así, en los sistemas llamados típicos, a influjo de una interpretación amplia de las normas, exigida por los premiosos requerimientos de reparación de daños, se amplía incesantemente la casuística o el catálogo de los daños resarcibles. Ésta es, sin duda, la corriente moderna. Pero en el otro campo, el que hemos denominado de la "atipicidad", la corriente interpretativa se mueve en sentido opuesto. Y así puede comprobarse, también en una mirada histórica, como en estos sistemas abiertos, aun existiendo una cláusula general de responsabilidad (como nuestro art. 1109 ), ha sabido restringirse la operatividad de ella por vía de limitar la noción de daño resarcible: sólo la lesión de un derecho subjetivo se dijo puede comportar resarcimiento.
Por ello, razonando que "todo está sujeto a la interpretación del jurista y del juez", han podido afirmar Alpa Bessone que "en los hechos, la aplicación de la cláusula general de responsabilidad no difiere mucho en sus soluciones de aquellos sistemas que se fundan en una minuciosa casuística" (292) .

III. HACIA UN CONCEPTO ACTUAL DE LA TIPICIDAD DEL ILÍCITO. ¿CUÁLES SON, EN VERDAD, LAS NOTAS TIPIFICANTES?
Queda dicho que en la praxis jurisprudencial los dos tipos de ilícitos, típicos y atípicos, tienden a unificarse en sus alcances. Eso nos muestra la historia breve historia, en verdad del derecho moderno de la responsabilidad. Pero sin duda, la tendencia de ahora (de la posmodernidad, como la llaman algunos), definida, marcada, es hacia una cada vez mayor atipicidad. El derecho de daños de hoy, a impulsos de su télesis de reparar todo daño injusto, se esfuerza por reducir las exigencias o requisitos del "tipo" legal. Es que ese camino, minorando las exigencias, facilita la solución indemnizatoria.
Veamos, tomando como punto de partida el diseño estándar de una cláusula general de responsabilidad puede ser el art. 1382 del Code, o el 1109 nuestro , cuáles son las "notas" definitorias del ilícito.
En rigor, sólo encontramos allí, como notas distintivas, la culpa y el daño; mejor, el daño causado con culpa. En otra lectura, un daño producido y un factor de atribución que desplaza ese daño de la víctima a un tercero.
Nadie podrá afirmar que estamos ante una tipicidad severa o estrecha, apenas se pondere la comprensión de este contorno o "tipo" legal. Cualquier daño causado por una conducta negligente debe ser reparado.
Y sin embargo, bien se ve que nos estamos refiriendo al tipo legal del ilícito ¬¬que apareció hace casi dos siglos!!, con la sanción del Código Napoleón.
Todavía, haciendo historia, recordaremos que hace ya más de cien años la "teoría del riesgo" irrumpe en el mundo jurídico, erigiéndose en un nuevo factor atributivo de responsabilidad. Y que, a poco, se agregan con entidad propia separada del "riesgo" según opinan muchos también la garantía y la equidad como criterios de imputación de daños.
Todo lo cual nos lleva a razonar que no podemos decir ahora que el "tipo" legal del ilícito se configura con la culpa y el daño. O con el daño obrado con culpa. Pues esto tendría sabor de antigualla, en un discurrir sobre la responsabilidad en los albores del tercer milenio...
Antes bien, habrá que afirmar que sin perjuicio de la culpa, a la cual siempre hemos considerado factor primigenio en esto de achacar responsabilidades, otros factores o criterios de imputación concurren con ella en ese objetivo de desplazar los daños de la víctima a un tercero. Y el "tipo" legal reconocerá así nuevas fronteras mucho más distintas y abiertas que las que le marcaba hasta entonces el factor "culpa". Ya no se dirá que el "tipo" se configura con "el daño obrado con culpa". Ya no será indispensable contar con los dos elementos de aquel "marco" clásico, daño y culpa, sino que ante la presencia del daño (éste sí, condición sine qua non), y en el imperativo de enjugarlo, y si no se contase con el factor "culpa", recurriremos al "riesgo" (de las "cosas" o de la "actividad"; o, en camino concurrente, apelaríamos a la garantía que debe el principal respecto del obrar de su subordinado; o, todavía, a la equidad que no consiente con la flagrante injusticia del entuerto irreparado...
Bien se ve que por esta vía la atipicidad ha ido en aumento. Porque la culpa, ya no integra necesariamente el "tipo" legal. Aparecen otros factores en el papel de subrogados de la culpa, que conformarán el ilícito y nos permitirán borrar el daño injusto. Entonces, ¿qué nos queda como elemento permanente para delinear un "tipo" de ilícito civil? En verdad, y a la postre, sólo nos queda el daño que ha sufrido sin corresponder un sujeto de derecho. De donde el daño viene a constituirse en la llave maestra de la caracterización del "tipo" legal: siempre que exista daño causado sin justificación estaremos en presencia de un ilícito civil.

IV. LA IDENTIFICACIÓN DEL DAÑO RESARCIBLE
Por eso dijo con razón Alberto Bueres que más que de tipicidad del ilícito, cuadra hablar de tipicidad del daño (293) . Nos bastará identificar un daño resarcible, y estaremos en presencia del "tipo" legal del ilícito civil.
En ese cometido, claro que sin incursionar en absoluto en la teoría, pues ello alongaría nuestro trabajo, recordaremos que en un principio se identificó el daño con la violación de un derecho subjetivo; después, en avance poco significativo, se dijo que también había daño en la lesión de intereses legítimos; la doctrina afirmará luego, esta vez en un paso de mayor alcance, que inclusive la afectación de los simples intereses (no descalificados por la ley) podía configurar daño jurídico; y ahora, "en los últimos veinte o veinticinco años" decimos repitiendo a Zannoni (294) , "hemos asistido a una extensión de los contornos en los cuales se inscriben los intereses tutelados por el actual derecho de daños (llegándose a comprender)... una categoría aún más abarcadora: la de situaciones vitales que demandan tutelas urgentes...".
Bien se ve que para identificar al daño resarcible se vienen utilizando conceptos e ideas cada vez de mayor comprensión.
Nosotros creemos que puede avanzarse aún más. Sobre todo en la precisión conceptual para identificar el "daño tipo". En ese camino, una hipótesis de trabajo podría ser por lo menos como criterio de interpretación legal valernos del ejemplo del Código Civil de Italia de 1942, y apelar al criterio de justicia o injusticia del daño, calificándose según ese alto parámetro la lesión concreta que sufre el sujeto de derecho (295) . Ello nos daría, claro, una libertad y amplitud excepcionales para satisfacer las metas del nuevo derecho de daños: cualquier agravio que pudiera tildarse de "injusto" configuraría una situación merecedora de tutela, y reclamaría su reparación. Adviértase cuán comprensivo es este concepto, que mide con la vara de la justicia la situación del ofendido.
Mas conociendo la experiencia italiana en la que esta noción de "daño injusto" ha dado lugar a tan múltiple y encontrada interpretación, pensamos que la hipotética solución no estaría libre de serias objeciones (296) . Porque, ¿qué entenderíamos por "daño injusto"? ¿Quién calificará la justicia o injusticia del daño? ¿Será la ley o serán los jueces? No podrá ser la ley, pensamos, pues si la ley se limitara a darnos parámetros o "criterios" de justicia, en abstracto, sobre el "daño", no habríamos avanzado mucho: estaríamos con la misma incertidumbre frente al caso concreto. Y si la ley entrara de manera concreta a calificar de "injustos" determinados daños, pues entonces habríamos retrocedido a la instancia que queríamos superar, esto es, a la enunciación de un "elenco" de daños resarcibles, lo que nos sumiría en una asfixiante tipicidad.
Tampoco, pensamos, sería conveniente deferir a los jueces la calificación de la justicia o injusticia del daño, pues se resentiría la seguridad jurídica. En esa hipótesis, sólo los vaivenes de la jurisprudencia, que pretenderá reflejar el "espíritu del pueblo", nos darán la respuesta impredecible, claro sobre un planteo de resarcimiento de daños.
¿Y cuál será entonces la solución recomendable? Ya en el párrafo III anticipamos algo, expresando que definía al ilícito civil la presencia de un daño causado "sin justificación". En esta tesis, creemos, simplemente, que para identificar el agravio resarcible es preferible recurrir a la voz "daño no justificado". Porque esta expresión, aunque derive también de la voz "justicia", difiere en marcada medida de la expresión que nos trae el Código italiano. Que aunque el vocablo sea el mismo (la misma "voz", claro que el sentido es muy otro. "Justificado" lo vinculamos a "permitido", "dispuesto", "autorizado", por la ley (en sentido material). Mientras que hablar de la "justicia" o "injusticia" del daño es referirse a otros parámetros sin duda más abstractos, vinculados con la virtud cardinal de la "justicia", con lo que estaríamos sujetos, como ya se ha visto, a la inseguridad o incerteza de la opinión de los jueces.
Lo de "daño justificado" parece más "manejable" (operable con mayor "seguridad" desde el punto de vista de la praxis del derecho de daños. Porque hay daños, ciertamente, que son justificados, que están de acuerdo con la ley, y hasta con el derecho natural. Toda condena (sea civil o penal) ajustada a una ley no írrita, sin duda puede causar detrimento patrimonial o moral para el condenado, pero nadie dirá que hay ahí un daño resarcible. Lo mismo puede afirmarse de las situaciones de daño necesario (por estado de necesidad) o del causado en razón de legítima defensa. Y el elenco de "daños justificados" se amplía con la ejemplificación que propone Boris Stark (297) , quien menciona a la concurrencia o competencia comercial, a la crítica literaria y artística, a los concursos o certámenes científicos, al ejercicio del derecho de huelga, etcétera. Nadie podría pedir indemnización alguna por los "daños" que eventualmente se siguieran de esas actividades autorizadas por la ley y regularmente realizadas (298) . En otras palabras, no habría "materia" o "sustancia" para la responsabilidad civil.
En una fecunda meditación sobre este concepto de "daño no justificado", Miguel F. De Lorenzo enfrenta en un juicio de valor las motivaciones del autor del daño y los intereses del dañado. Y expresa con claridad que "el principio genérico de no dañar contenido en el artículo 1109 del Código Civil asumiría, pues, la siguiente dimensión: todo nocimiento sufrido será injusto aun cuando haya sido ocasionado por un comportamiento en principio no vedado excepto si, como resultado de una valoración comparativa de los intereses involucrados en el conflicto, resulta específicamente justificado el del lesionante" (299) .
Reafirmamos, pues, que fuera de tales supuestos o situaciones de justificación que avalan la conducta del lesionante, debe concluirse que el daño es injustificado. Y que impera en forma plena el alterum non laedere, desde que nadie tiene el derecho para dañar a otro (esto es, sin una razón específica que justifique su conducta). Y apareciendo ese daño sin justificación, entonces se habrá configurado el entuerto, esto es, el ilícito civil que reclama la sanción resarcitoria.
Creemos que este concepto de "daño no justificado" configura por sí mismo una "cláusula general" de excepcional amplitud. ¿Podrá pedirse mayor atipicidad? Sin duda, puede ser éste un camino ancho hacia las metas finales del moderno derecho de daños (300) .


(288) FONTÁN BALESTRA, C., Tratado de Derecho Penal, Parte General, T. I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, pág. 26.
(289) BREBBIA, Roberto, Hechos y Actos Jurídicos, T. I, Astrea, Buenos Aires, 1979, págs. 12 y 13.
(290) Ésta es la primera fattispecie fundamental del B.G.B., señalan ALPA, G. BESSONE, M., Atipicittá dell´ Illecito, Giuffrè, Milano, 1981, Parte Prima, pág. 324.
(291) Bien se parece este precepto, claro que con excepción de la exigencia del "dolo", a la clausula generale del art. 1153 del Cód. italiano de 1865 y al art. 1382 del Code, o a nuestro art. 1109 .
(292) ALPA BESSONE, Atipicittá..., cit., Parte Prima, pág. 264.
(293) Su voto en el plenario de la CNCiv. del 4 IV 1995, autos "Fernández, M. c/El Puente S.A.", J.A., del 28 VI 1995 ; y también en "El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en Derecho de Daños, Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989, págs. 141 y sigs.
(294) ZANNONI, E. A., "Derecho subjetivo e interés simple", en La Responsabilidad, Homenaje a Isidoro H. Goldenberg, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 108.
(295) El art. 2043 Cód. italiano reza: Qualunque fatto, doloso o colposo, que cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui que ha commeso il fatto a risarcire il danno.
(296) Explican ALPA BESSONE que en el derecho italiano si bien han existido los corifeos de una corriente amplia que instaba a comprender dentro del área del daño resarcible cualquier lesión de intereses legítimos, incluyéndose los derechos de crédito, los derechos de goce, y las simples expectativas, otra corriente muy firme ha estimado que una solución de esta naturaleza "conduciría a la incerteza del derecho y al puro arbitrio del juez, que podría poner al mismo tiempo y en el mismo plano intereses particularmente calificados, como los derechos subjetivos, e intereses de menor relieve, como los derechos de goce y las simples expectativas". Esta corriente restrictiva, claro está, pretendía que la ecuación "injusticia del daño", equivaliera a "lesión de un derecho subjetivo absoluto" (Atipicitá..., cit., Parte Prima, pág. 428).
(297) STARK, Boris, "Domaine et fondament de la responsabilité sans faute", Revue Trimestrielle de Droit Civil, nro. 4, 1958, pág. 504.
(298) Ver nuestro artículo "Viejos y nuevos enfoques sobre la responsabilidad", L.L., 135 1272, en el que comentamos con amplitud la "teoría de la garantía", de Boris Stark.
(299) DE LORENZO, Miguel F., El Daño Injusto en la Responsabilidad Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, pág. 79.
(300) La idea que se expone sobre el daño está recibida en el Proyecto de Reformas del Código Civil, elaborado por la Comisión Federal (Poder Legislativo, año 1993), con sanción de la C. de Diputados, que modifica así el art. 1066 vigente: Todo acto positivo o negativo que causa daño es antijurídico si no se encuentra justificado; como se ve, la no justificación del daño define la antijuridicidad, o el "tipo" del ilícito. En tanto el Proyecto de la Comisión designada por el Poder Ejecutivo por decreto 468/92, en su art. 1549 reza: La violación del deber de no dañar a otro genera la obligación de reparar el daño causado..., en solución de amplia atipicidad por recepción lineal del alterum non laedere.


Citar: Lexis Nº 1010/002599
Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.) Bueres, Alberto J. (dir.)
LexisNexis Abeledo Perrot
RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN EL TERCER MILENIO (HOMENAJE A ATILIO A. ALTERINI)
1997