En resguardo de la imagen y de la ganancia perdida


Comentario a:
C. Nac. Civ., sala E, 24/6/2004 Cambiasso Deleau, Esteban M. v. Megrav S.A.,


SUMARIO:

I. Introducción. II. El derecho a la imagen como derecho personalísimo. III. La posibilidad de comercializar la propia imagen. IV. La afección moral y su resarcimiento. V. El daño patrimonial en función de la ganancia perdida. VI. Conclusión

I. INTRODUCCIÓN

La sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha dictado el fallo que nos ocupa modificando la resolución de primera instancia y realizando una acertada diferenciación entre el daño moral y el perjuicio material sufrido por el actor al ser usada su imagen sin su previo consentimiento.

Se trata aquí de un jugador de fútbol profesional que reclama por el uso de su retrato incorporado a una tarjeta para participar de juegos electrónicos. El actor solicitó no sólo el daño moral sufrido por el uso indebido de su imagen sino también un daño "patrimonial", y hasta se intentó (aparentemente sin éxito) probar en el juicio la ganancia concreta que para la demandada significó el uso indebido de su imagen.

El fallo diferencia con acierto que junto al derecho personalísimo coexiste un derecho autónomo y patrimonial sobre la propia imagen: violentar el primero acarrea un daño moral, mientras que la violación al segundo genera un daño material.

II. EL DERECHO A LA IMAGEN COMO DERECHO PERSONALÍSIMO

Si bien es conocida la vinculación que existe entre la intimidad, el honor y la imagen como derechos personalísimos que tienden a proteger los aspectos "espirituales" de la personalidad, el derecho a la imagen ha ganado identidad propia como derecho personalísimo que encuentra su sustento legislativo en la protección que la ley 11723 realiza del retrato fotográfico (1) .

La imagen es una emanación de la personalidad, y, como tal, cualquier individuo puede oponerse a su difusión a menos que existan circunstancias de interés general, científico o que se trate de hechos desarrollados en público. La sola divulgación de la imagen constituye una infracción, sin que sea necesario demostrar que a consecuencia de ello se ha afectado otro derecho personalísimo.

El concepto de imagen, inicialmente restringido a la captación del retrato fotográfico, se extiende también a los dibujos, retratos en lápiz, pinturas, esculturas, caricaturas, e inclusive a la voz, a la palabra hablada del ser humano, la cual es parte esencial de su personalidad (2) .

La jurisprudencia extranjera amplió el concepto de imagen a la silueta, a la sola captación de un detalle físico de la persona, siempre que ello haga reconocible a la persona, o inclusive a la utilización de elementos que permitan identificar a un individuo, aun cuando fueran usados por otro. Así, existen precedentes donde se sostiene que cuando se trata de la utilización comercial de la imagen, el objeto de protección no es la imagen en su sentido estricto, sino la identidad personal, ya que en numerosas ocasiones y en casos de personajes famosos no será necesario utilizar los rasgos físicos identificadores para que esa persona pueda ser reconocida (3) .

Este derecho personalísimo, verdadero derecho subjetivo de carácter extramatrimonial, puede ser renunciado por quien voluntariamente presta su conformidad para la captación y divulgación de su imagen, entendiendo que dicho permiso siempre debe estar limitado por un plazo o período determinado y que puede ser revocado, resarciéndose los daños y perjuicios ocasionados por esa anulación.

III. LA POSIBILIDAD DE COMERCIALIZAR LA PROPIA IMAGEN

El derecho personalísimo que estamos analizando tiene un contenido negativo que implica la facultad de prohibir la captación y divulgación de la imagen, pero, como adelantamos, ese derecho no resulta de orden público y está sólo establecido para proteger a la persona afectada, de modo que no sólo es lícito renunciarlo gratuitamente, sino que también es posible comercializar la propia imagen. Así, el derecho a la imagen reconoce también un aspecto positivo dado por la posibilidad de publicitar, reproducir o hacer reproducir la propia imagen con un afán de lucro o ganancia.

Los derechos personalísimos son relativamente disponibles, y en relación con el derecho que nos ocupa cada persona puede, respetando la reglas que establecen el objeto de los actos jurídicos y los contratos (arts. 953 , 1167 y concs. CCiv.), colocar en el comercio su propia imagen, acordando los límites de su presentación, el precio y las demás modalidades que se pretendan para su difusión.

La ley 11723 requiere el consentimiento expreso, y éste sólo puede otorgarse mediante la exteriorización de la voluntad de un modo positivo e inequívoco. La jurisprudencia ha establecido que el consentimiento, en razón de afectar un derecho personalísimo, debe requerirse por escrito y que no puede, por las características que le son inherentes, interpretarse que se otorgó tácitamente (4) .

IV. LA AFECCIÓN MORAL Y SU RESARCIMIENTO

Sostiene Bustamante Alsina que la publicación de retratos sin la previa autorización del interesado y contrariando el uso consentido por éste comporta la presunción legal iuris et de iure de que ello viola su intimidad y que, por ende, debe admitirse la reparación del daño moral que es la consecuencia necesaria del ilícito que se dirige a perturbar el ámbito más reservado y sensible del sujeto pasivo. El daño patrimonial que eventualmente ocasione la publicación de un retrato en las circunstancias de un hecho ilícito debe ser objeto de prueba en el proceso, ya sea como daño emergente, como lucro cesante o aun la pérdida de chance de obtener una ventaja económica (5) .

Según la doctrina clásica, el daño moral se encuentra vinculado con el sufrimiento, era concebido en términos generales como "el precio del dolor" (6) , o, como lo explica LLambías, su reparación procura un restablecimiento de la situación anímica del lesionado en la medida de lo posible, circunstancia que sería factible brindándole la posibilidad de colmar o compensar con satisfacciones placenteras las aflicciones pasadas (7) .

Una visión más amplia considera que el daño moral no es "meramente dolor, sufrimiento, padecimiento, molestia". Desde esta corriente de pensamiento, denominada "personalista", se admite que el individuo pueda sufrir daños de toda índole que menoscaban su aptitud psicofísica, su plenitud como ser humano, aun cuando no sienta dolores, ni físicos ni morales. En la terminología de Fernández Sessarego, llamaríamos a estos perjuicios "daños a la persona", como un género abarcador de distintos tipos de daños, entre ellos los morales, que cubren el sufrimiento o el dolor.

Mosset Iturraspe propicia esta concepción amplia del "daño a la persona extramatrimonial", no limitada al dolor, que resulta un estado anímico no permanente, sino transitorio, y que como tal resulta "inconmensurable" o intraducible en una compensación económica (8) .

Creo que desde una perspectiva o de otra, el daño moral procede siempre como resarcimiento de agravios en la violación de los derechos inherentes a la personalidad. Quien lesiona la intimidad, el honor o la imagen produce una lesión a un derecho personalísimo que supone un sufrimiento o padecimiento que, aun cuando no fuere permanente, debe ser indemnizado. Hay un perjuicio que resulta apreciable desde la sensibilidad del sujeto, desde su pensamiento y su forma de vida, se ha violentado su voluntad, su ámbito reservado, y si todo ello no fue consentido por el lesionado, le cabe a los jueces estimar el "valor" del prestigio lesionado o de la zona de reserva vulnerada.

El daño moral procede siempre frente a la divulgación no permitida de la imagen, porque el aprecio de la persona, su valor afectivo y otros valores están representados en su configuración corporal y espiritual de los rasgos, y porque tiene también un valor social destacable, al ser la atracción inicial hacia una persona, la que viene con frecuencia determinada por su aspecto exterior, por su figura, tal como surge del actual auge de la radiotelevisión y de la proyección cinematográfica moderna (9) .

No es necesario probar la intención dañosa de quien usa la imagen: la sola ausencia de autorización importa violar la ley y cometer un ilícito; la sola culpa o negligencia habilita para solicitar la reparación del agravio moral causado. La difusión de la imagen con fines publicitarios requiere conformidad o autorización, su ausencia habilita al reclamo del perjuicio moral.

Por último, el resarcimiento otorgado por daño moral no tiene que guardar una proporción con el daño material, pues como vimos no se trata de un daño "accesorio" a este último, ya que (como lo había resuelto en este caso el juez de primera instancia) puede corresponder una indemnización por daño moral sin que corresponda reparar el daño material.

V. EL DAÑO PATRIMONIAL EN FUNCIÓN DE LA GANANCIA PERDIDA

El daño material necesita generalmente de una prueba concluyente. La falta de prueba del daño patrimonial resulta un escollo insalvable para el progreso de la pretensión resarcitoria (10) .

El tribunal admitió la procedencia del daño patrimonial por el uso de la imagen pues resulta procedente concederlo a quienes lucran habitualmente con la utilización de su propia imagen. En cuanto a su prueba, el fallo considera que la popularidad del jugador de fútbol genera una "potencialidad de lucro" que resulta ser un "hecho notorio" que no requiere ser acreditado específicamente. El "personaje notorio" tiene la ventaja que le otorga su fama, y así como ella lo priva muchas veces de desarrollar una vida más tranquila que la del resto de los mortales, le otorga el beneficio de "facturar" su exposición pública, sus presentaciones, la divulgación de su imagen o su voz, aun cuando no esté ejerciendo su propia profesión, pues se sabe que su presencia gráfica o audiovisual "vende" o "ayuda a vender".

Hay un "valor" comercial de la imagen emergente del prestigio profesional o artístico de quien se trate. Si ese valor puede ser acordado en un contrato, el uso de la imagen sin autorización genera una indemnización acorde con la ganancia perdida. No resulta lo mismo si el reclamo de daño material es efectuado por quien no goza de una popularidad o fama especial y no se pueda acreditar el lucro obtenido.

Así, por ejemplo, se resolvió que es notoriamente excesivo el reclamo de un eventual daño patrimonial indirecto si la utilización de la imagen del dependiente tuvo lugar en el ámbito de la empresa y en ocasión del desempeño de tareas laborales, y que, aunque identificable, se encuentra inmersa entre las varias páginas de aspectos informativos y técnicos de una revista editada y distribuida gratuitamente por dicha empresa entre sus clientes (11) .

Existe en este caso un menoscabo económico por la indebida utilización del retrato del actor, y el perjuicio se establece por la pérdida del emolumento que hubiera podido obtener de haber dado su conformidad para la difusión de su imagen, aunque también el fundamento de dicha reparación puede sustentarse en el enriquecimiento de la demandada al eximirse de abonar el estipendio pertinente a la persona que omitió contratar.

VI. CONCLUSIÓN

El fallo comentado pone las cosas en su orden. Hay un comportamiento antijurídico en quien usa y divulga la imagen de otra persona sin su consentimiento, eso genera un "daño a la persona" afectada y más concretamente a los derechos extrapatrimoniales que emanan de su "personalidad". El daño moral por violación a la imagen debe ser siempre reparado.

Es posible comerciar con la propia imagen, sobre todo cuando ella tiene un "valor" en el mercado dado por el prestigio artístico o profesional. El daño patrimonial por el uso de la imagen en este último supuesto es "presumible", hay un "precio" no pagado que genera un enriquecimiento sin causa para quien usó la imagen y una "ganancia perdida" para quien no permitió la divulgación de su imagen y la ve expuesta sin la retribución correspondiente.

NOTAS:
(1) El art. 31 ley 11723 (ALJA 1853 1958 1 268) establece que: "El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o, en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público".

(2) Rivera, Julio C., "Instituciones de Derecho Civil", t. II, 2000, Ed. Abeledo Perrot, p. 114.

(3) Villalba Díaz cita un paradigmático caso de la jurisprudencia española, la Audiencia de Barcelona, ratificando la resolución del Juzgado de Primera Instancia n. 57 de esa ciudad que condenó a una empresa láctea a indemnizar al bailador de flamenco Joaquín Cortés por los daños y perjuicios que le habría causado el haberse utilizado su imagen en un anuncio televisivo donde aparecía un actor bailando flamenco con el torso desnudo, el pelo largo y negro y pantalones negros. El tribunal consideró que aun cuando en el anuncio se veía a otro actor, "los elementos identificadores" como bailarín de flamenco, pelo negro, lacio y hasta los hombros, torso desnudo, pantalones ceñidos de color negro "...constituyen la imagen más conocida" del bailarín (Villalba Díaz, Federico A., "Aspectos patrimoniales y extrapatrimoniales de la propia imagen", "El dial" del 19/3/2003).

(4) C. Nac. Civ., sala C, 3/12/2002, "Del Monte, María E. v. Banco Bansud s/daños y perjuicios", Arg. Jurídica del 7/4/2003.

(5) Bustamante Alsina, Jorge, "Responsabilidad civil por violación del derecho a preservar la propia imagen", ED 171 94.

(6) Mazeaud, H. L. y J., "Lecciones de Derecho Civil", trad. de Alcalá Zamora, vol. II, 1960, Ed. Ejea, p. 67.

(7) Llambías, J.J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. I, p. 331, n. 260.

(8) Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por daños", t. V, 1999, Ed. Rubinzal ***i, p. 20.

(9) Romero Coloma, Aurelia, "Los bienes y derechos de la personalidad", 1985, Ed. Trivium, Madrid, p. 80.

(10) Corte Sup., Fallos 316:2894 (JA 1997 III, síntesis).

(11) C. Nac. Civ, sala G, 13/6/2000, "Sosa, Pablo F. v. Telecom Argentina S.A." , LL 2000 F 114.


Citar Lexis Nº 0003/011184 ó 0003/011187
Género: Jurisprudencia anotada
Título: En resguardo de la imagen y de la ganancia perdida
Autor: Crovi, Luis D.
Fuente: JA 2005 II 325 SJA 6/4/2005