Introducciòn
La familia es la base de la sociedad y comúnmente suele decirse que esta encuentra su origen en el matrimonio. Dando por tierra concepciones morales y religiosas “ultra superadas “podemos decir que la base de la familia es la unión de dos personas sin distinguir que dicha unión sea formal o no -uniones de hecho o matrimonios legalmente constituidos- y con prescindencia de la conformación de la pareja -parejas heterosexuales u homosexuales-.
Cuando dicha unión se reciente y desencadena una ruptura temporal o definitiva trae aparejada consecuencias sociales y jurídicas, algunas veces de índole económica, como por ejemplo en los matrimonios legalmente establecidos en orden a los bienes gananciales. Pero también -y es el tema que nos ocupa en este post- trae consecuencias cuando hay hijos menores, siempre y cuando sean comunes de la pareja (de ambos miembros).
El derecho civil se ha ocupado de establecer el régimen de reorganización familiar luego de la ruptura de una pareja. Fijando los derechos de los progenitores sobre sus hijos, estableciendo a quien corresponde la tenencia de los mismos y asegurando el derecho a tener un contacto asiduo, fluido y de calidad del menor con el padre/madre que no convive y con los demás parientes.
Desarrolle el tema de acuerdo a los siguientes puntos:

I. Nociones Preliminares.

II. Tenencia ¿a quien corresponde la tenencia de menores?
a) Menores de 5 años.
b) Concepto de “progenitor mas idóneo”.
c) Tenencia compartida:

III. Régimen de Visitas:
a) Derecho de visitas en el derecho argentino ¿Quiénes tienen derecho de vistas?
- Derecho de visitas y obligación alimentaria.
- Derecho de visitas de abuelos, tíos y otros parientes
b) Delito de impedimento de contacto de hijos con sus padres (ley 24.270)

IV. Procedimiento de Tenencia y Régimen de Visitas:
a)Procedimiento ante la Justicia Nacional Civil (Cap Fed) y Prov. de Bs. As.
-Convenio Privado – Homologación-
-Incidente de modificación de Régimen de Vistas
b)Tenencia y Régimen de Visitas y la vigencia de medidas cautelares conexas de la Ley de Violencia Familiar (Ley 24.417)
c)El rol de la justicia en la revinculacion familiar.

V. Conclusiones:

VI. Normas Aplicables-

I. Nociones Preliminares:
Este post tiene la finalidad de informar, no obstante ante cualquier duda se recomiendo asesorarse con un abogado de confianza o recurrir al Colegio de Abogados que pertenezca a su jurisdicción.
También es menester aclarar que estamos tratando en este post el tema de Tenencia y Régimen de Visitas de hijos Menores y no el derecho de Visitas entre otros parientes.
Se recomienda leèr también para mayor ilustración los post’s “La Cuota Alimentaria – Mitos y Realidades”- y “Violencia Familiar-Aspectos Prácticos.”
Alguna terminología que utilizare:
Doctrina: La opinión científica de los especialistas en derecho.
Jurisprudencia: Fallos, sentencias, pronunciamientos judiciales que repiten un criterio con meridiana constancia.
Actor: Es quien inicia la demanda, sea de tenencia o de régimen de visitas
Demandado: Es quien recibe el reclamo.
Requirente: Quien solicita a otro a una mediación
Requerido: A quien lo llaman a una mediación.


II. Tenencia ¿a quien corresponde la tenencia de menores?
El Código Civil establece que el ejercicio de la “patria potestad”, es decir el conjunto de derechos y deberes de los padres sobre sus hijos menores de edad (resumidas cuentas ver art. 264 del Código Civil argentino) comprende tanto al padre y a la madre (ejercicio conjunto dice la norma) mientras no se encuentren separados.
En caso de separación habrá que atender las siguientes pautas:
a) Menores de 5 años:

Para el caso de que los padres se encuentren separados la ley argentina establece (articulo 206 del Código Civil) que los hijos menores de 5 años quedaran a cargo de la madre. A continuación se trascribe la norma “(…) Los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el Juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos".
Ahora bien, ¿que se entiende por progenitor mas idóneo?
b) Concepto de “progenitor mas idóneo:

La doctrina y la jurisprudencia coinciden en interpretar que el progenitor más idóneo es aquel que favorezca mejor el contacto del menor con el progenitor con el que no convive. Es decir aquel que permita y no entorpezca las visitas del otro padre/madre
c) Tenencia compartida:
No obstante lo señalado por el código civil -en primera instancia- las tendencias jurídicas actuales conducen hacia el afianzamiento de la tenencia compartida. En base a nutridos antecedentes jurisprudenciales y la opinión de expertos. Veamos un ejemplo de ello “(…) Corresponde conferir la tenencia compartida o alternada de un menor a ambos progenitores, si el niño manifestó la necesidad de estar mas con su padre y entre los mismos se ha generado varios conflictos, sin que se pueda determinar que uno es mejor que el otro para otorgarle la tenencia, pues el precepto básico que rige la materia y , sin soslayar la preferencia que por la madre confiere a la ley a los menores de cinco años, es el interés del menor(…) CAMARA CIVIL Y COMERCIAL de AZUL (Prov. de Bs., as), SALA II “T., C .A C/ M., J” 04/06/2001, 1427; LLBA; 2001,1443.
El fallo arriba trascripto hace operativo el postulado de la Convención de Derechos del Niño que posee jerarquía Constitucional en la Republica Argentina a partir de la reforma de 1994. Dicho postulado sostiene la prevalencia interés superior del niño que no es más que la satisfacción plena de sus intereses y necesidades.
En definitiva con la tenencia compartida se busca un contacto de mayor calidad entre el menor y sus progenitores sin distingos. Ello significa que el tiempo que el niño/ niña comparte con cada uno de sus padres quedara dividido equitativamente y ambos también asumirán en igual medida las decisiones en cuanto a su crianza Siendo este el rasgo más sobresaliente, ya que ninguno de los padres quedara “periférico”, ninguno será disminuido en su rol de padre y mantendrá viva la familia en función del niño manteniendo sanos y productivos los vínculos paterno-filiales. Todo ello pesar de la separación de sus padres.

III. Régimen de Visitas:
a) Derecho de visitas en el derecho argentino ¿Quiénes tienen derecho a vistas?
Naturalmente tiene derecho a tener visitas el padre/ madre que no tiene la tenencia del niño/ niña, es decir aquel que no convive con el. No obstante por imperio del artículo 376 bis del código civil tienen derecho a visitas todos aquellos parientes que se deban recíprocamente alimentos.
- Derecho de visitas y obligación alimentaria:
El articulo 376 bis del código Civil establece “Los padres, tutores o curadores de menores e incapaces o quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas deberán permitir la visita de los parientes que conforme a las disposiciones del presente capitulo se deban recíprocamente alimentos (…)”
El código nos remite a las obligaciones alimentarías entre parientes para determinar quienes tienen derecho a visitas basándose en el criterio de solidaridad familiar. En definitiva significa en este caso que los abuelos (y demás ascendientes si los tuviera ejemplo: bisabuelos), hermanos y medio hermanos y podrán solicitar visitas.
- Derecho de visitas de tíos y otros parientes:
Jurisprudencialmente se ha extendido el derecho de vistas a otros sujetos que no se encuentran comprendidos en las previsiones del artículo 376 bis del Código Civil. Es decir personas que no poseen obligación alimentaria reciproca con el menor. Ello sobre la base del principio rector en materia de derecho de familia y minoridad que es el interés superior del niño -específicamente- el interés afectivo del menor en mantener contacto con los demás parientes; tíos, primos hermanos e inclusive padrinos.
Delito de impedimento de contacto de hijos con sus padres (ley 24.270).
La ley 24.270 sancionada el 3 de noviembre de 2003 y promulgada el 23 de noviembre del mismo año sanciona con un mes de prison y hasta un año al padre o tercero que ilegalmente impidiera o obstruyere el contacto de sus hijos menores de edad con el progenitor que no convive. La norma prevé la misma pena para aquel que con el fin de impedir el contacto mudara dolosamente el domicilio del menor sin autorización judicial. También agrava las penas al doble del mínimo y a la mitad del máximo para el caso que con el mismo fin mudare el domicilio del menor al extranjero sin autorización judicial.

IV. Procedimiento de Tenencia y Régimen de Visitas:
a) Procedimiento ante la Justicia Nacional Civil (Cap Fed) y Prov. de Bs. As.
Tanto quien quiera reclama la tenencia de un menor o quien quiera solicitar un Régimen de Visitas deberá ajustarse a los procedimientos establecidos por las leyes procesales del lugar que corresponda según el domicilio del demandado/ requerido o del lugar de habitación del menor. Ello en virtud de que por imperio constitucional las normas de formas (leyes procesales) son dictadas por las diferentes legislaturas provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos aires, de modo tal que los procedimientos son distintos según la jurisdicción que corresponda.
En el ámbito de la ciudad de Buenos aires rige la ley de mediación obligatoria ley (ley 26.589) por ello es necesario, si quiere iniciarse un reclamo ya sea por tenencia o régimen de vistas recurrir a la mediación (sea publica o privada y mediante la intervención de un abogado). El mediador quien es un profesional del derecho intentara que las partes arriben un acuerdo sobre los puntos en cuestión. Si la mediación fracasa por no llegar a un avenimiento sobre tenencia o sobre el régimen de vistas, previa expedición de acta, las partes podrán a someter la cuestión ante la justicia. Para ello el letrado que patrocine a la parte iniciará una demanda -que presentara conjuntamente con el acta de mediación labrada por el mediador -ante la Receptoria General de Expedientes (Lavalle 1220 primer piso Capital Federal), luego de unos minutos le entregaran la carátula del mismo y la especificación de donde tramitara (Juzgado, Secretaria, autoridades). El letrado tiene el deber de llevar la carátula y la documentación en su poder, a la sede del juzgado en el plazo de tres días hábiles. Trascurridos aproximadamente diez días hábiles de que quedo radicado el expediente en el órgano judicial, se fijara una audiencia que deberá ser notificada al demandado por la parte que inicio el reclamo. La audiencia tiene carácter conciliatorio, será presidida por el Juez o Secretario. Si no se llegase a acuerdo la causa se abrirá a prueba. La prueba ofrecida en la demanda tendera a acreditar la idoneidad del progenitor a fin de obtener la tenencia o las pautas pretendidas por aquel que reclama un régimen de tenencia.
La sentencia que emita el juzgado será apelable.
En la Provincia de Buenos aires, si bien también esta establecida la mediación previa, los procesos de famila están excluidos de ella ya que el propio régimen tiende a la auto composición del conflicto (Ley11.453). El mismo consta de una Etapa Previa ante un Consejero de Familia (abogado del poder judicial con facultades de mediador) y en caso de fracasar se pasaran los autos por Etapa de Conocimiento (de juicio propiamente) en donde se abrirá a prueba y el juez determinara quien continuara con la tenencia del menor y según el caso fijara el régimen de visitas.
-Convenio Privado – Homologación: Las partes pueden celebrar un convenio de manera privada sobre a de tenencia y régimen de visitas (también puede fijarse en el mismo lo relatico a la cuota alimentaria) sin necesidad de recurrir previamente a la justicia. Sin embargo para que el mismo tenga fuerza ejecutoria (es decir que sea exigible judicialmente) es necesaria su homologación judicial, previa vista al Asesor de menores.
- Incidente de modificación de Régimen de Vistas: Quien tenga establecido Judicialmente un régimen de visitas a su favor podrá solicitar su modificación si lo Considerara insuficiente, justificando su pretensión en pos de obtener uno más amplio. El reclamo tramitara por la vía de incidente es decir en un expediente diferente al expediente principal, sea este de Tenencia y/o Régimen de Visitas o sea una Homologación de Convenio.

b)Tenencia y Régimen de Visitas y la vigencia de medidas cautelares conexas
de la ley de violencia familiar:

La medidas cautelares establecidas por la ley de violencia familiar (ley 24.417) ya sea restricción perimetral, restricción de acercamiento y/ o exclusión del hogar obstan naturalmente al normal contacto que los padres deben tener que los hijos, hasta que las mismas no sean suspendidas y/o el progenitor denunciado por violencia no se haya sometido voluntariamente a tratamiento en un centro de revinculacion familiar. (Ver post Violencia Familiar –Cuestiones Prácticas -)

c) El rol de la justicia en la revinculacion familiar.
Muchas veces resulta necesario que los padres deban recurrir -a instancias del juez o consejero de familia -a centros municipales de la Familia y el Niño a fin de que mediante el auxilio de profesionales de la psicología logren revincularse con el menor, ya sea luego de una ausencia prolongada de uno de los progenitores (por el motivo que sea) o luego de cometer actos de violencia. La institución interviniente librara informes al juez a fin de de informar los avances que se produzcan entre las partes intervinientes.

V. Conclusiones:
Nuestro ordenamiento civil redactado por el Doctor Dalmacio Vélez Sarsfield entro en vigencia el primero de enero de 1871. Fue influido naturalmente por las concepciones jurídicas y religiosas propias de la época. Razón por la cual concebía a la familia como la base de la sociedad y al matrimonio como el único origen legitimo de la misma. A modo de ejemplo obsérvese que en la redacción original del Código Civil argentino, existe el distingo entre hijos legítimos e ilegítimos según fueran concebidos dentro o fuera del matrimonio.
En el momento de sanción de la norma (ley 340) no existía la posibilidad de divorcio, solo la separación de cuerpos que desde lo jurídico trae implicancias distintas.
No resulta raro que estas concepciones morales y religiosas hayan establecido que es la madre quien debe dedicarse exclusivamente al cuidado de los hijos en caso de separación. No obstante sea esta aun la postura predominante en la actualidad, la misma no se presenta como un concepto rígido, ya que en la dinámica de la sociedad actual tanto el hombre como la mujer trabajan, pudiéndole dedicar menos tiempo al hogar y a la crianza de los niños. Este ha sido un factor importante en la elaboración del concepto de tenencia compartida. Sin embargo esta nueva postura encuentra origen en el concepto de interés superior del niño cuyo origen se remonta a la Convección de Derechos del Niño (adoptada en el seno de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989) y que posee jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 con la incorporación de una serie de tratados internacionales sobre derechos humanos al articulo 75 inciso 22. El interés superior del niño significa la plena satisfacción de sus intereses y necesidades .En la misma sintonía también se ha instalado en la sociedad y en el derecho contemporáneo una de las premisas más importantes de la aludida convención “el niño debe ser oído”
Otro tema que pone en relevancia el atraso de la ley ante el dinamismo de la sociedad actual es la mutación del concepto de familia, ya que existen diferentes tipos de familias: familias monoparentales (un padre o madre), familias ensambladas (los tuyos, los míos y los nuestros), familias homosexuales, etc.
Como dije al comienzo la ley deber regular la reorganización de la familia luego de una ruptura, sea la pareja de hecho o se un matrimonio legalmente constituido, sea heterosexual u homosexual. Es necesario que la ley siga los pasos se la sociedad.
Esperando la reforma del Código Civil argentino , el juez en el momento de administrar justicia muchas veces suple el atraso legistivo y da origen a nuevas figuras legales. La tenencia compartida hace hoy operativo derechos constitucionales del niño y de sus progenitores.

VI. Normas Aplicables-
- Convención de los Derechos del Niño.
- Código Civil argentino.
- Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentina.
- Código Procesal Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As.
- Ley 24.417- Ley Nacional Contra la Violencia Familiar.
- Ley 26.589- Ley de Mediación y Conciliación -
- Ley11.453- Ley de Procedimiento de Familia Prov. de Buenos aires.
- Ley 24.270-Impedimento de contacto de hijos con sus padres.





Fin del post-Gracias por su tiempo-