Escrito por Lic Ramón D. Peralta


Interpretación de las cláusulas RUFO


Para un dogma tan apolineo y dionisíaco como el kirchnerismo, resulta demasiado grande la tentación del argot de los fondos buitres, como para no usarlo como argumento metafísico de expurgación y redención ante la recesión que ellos mismos generaron. Muerta la comedia, viva la tragedia. Mil estúpidos discutiendo con vehemencia sobre una sombra, construyen una realidad. Parerga, paralipomena y los argentinos, una combinación inefable. Ya circula por la web un proyecto del Kirchnerismo para bautizar al inminente "default que no es default", como Néstor Kirchner. En breve Argentina será declarada en: "Nestor Kirchner" (default sería otra cosa). Estamos a un mito de distancia de la mitología escandinava, siempre fuimos un pueblo muy competitivo ergo somos los "elegidos".



Algún día deberemos dejar de pensar en nosotros mismos como argentinos, quizás podamos encontrar la explicación de "por qué hacemos las cosas tan mal, con el país que tenemos". Y mas allá del narcotizante nacionalismo, es evidente que no somos famosos por tomar sabias decisiones, pero si lo somos de nuestro narcisismo colectivo y por la completa falta de autocrítica, disciplina y severidad introspectiva.



El asunto de los "Fondos Buitres" debe ser solucionado, antes que las masas se terminen de encariñar con el fetiche nuevo. Primero no pudimos entender el concepto de la "pari passu", lo cual nos trajo hasta éste ridículo e innecesario punto. Nunca entendimos que la Justicia de EE.UU no funciona como acá, allá es bastante autónoma e independiente, lo suficiente como para despistarnos hasta el hastío. Ahora manifestamos el mismo problema con las cláusulas RUFO, ¿Qué nos pasa?. Por lo visto tampoco tenemos en claro el concepto de default. Ojo lo mismo nos pasa con la inflación, recesión, pobreza, indigencia, desempleo, crisis, cepo cambiario, etc,. Acá, todo se describe de otra manera en el presente, mientras la Historia espera ansiosa para hacerse cargo de nuestros dislates y logorrea.





Con la amenaza de un default, la reunión entre los representantes de Argentina y el mediador nombrado por el juez Griesa, Daniel Pollack, para que cumpla la sentencia favorable a los fondos buitre seguirá el lunes por la mañana.


El gran fantasma para el lado argentino es la cláusula RUFO (rights upon future offers, por sus siglas en inglés) incluida en el contrato de canje de deuda de 2005 y 2010, que obliga al país a igualar cualquier "oferta voluntaria" superior que se ofrezca a los bonistas que no entraron al canje a aquellos que sí aceptaron. Pero según los abogados consultados, existen alternativas para cumplir con la sentencia y salir airosos de los juicios que los bonistas llamados “"me too”" podrían presentar después.

"“Considero que la Argentina está siendo cuidadosa y responsable en el manejo del proceso con los holdouts, dado las limitaciones de la clausula RUFO y la intención que manifestó el país de no incumplirla”", dijo Carlos Albarracín, socio del sector de Mercado de Capitales del estudio Milbank, Tweed, Hadley & McCloy, con sede en Nueva York.

El Poder Ejecutivo deja claro el riesgo de la cláusula en cada uno de sus discursos y evita usar la palabra “negociación" en este proceso para que no se perciba como voluntaria. Aquí es donde me sumo a la horda de hoplitas vernáculos, para embestir con el nunca tan vituperado juez Griessa, quién con saña y alevosía nos invitó a "negociar" con los holdouts. Porque si éste eternogenario se hubiese limitado a hacernos cumplir el fallo sin mayores miramientos y contemplaciones, éstos dilemas existenciales para el gobierno y la plebe no existirían. La ironía de Griessa se pasó de lo meramente admisible. Por favor Griessa, ayude a los argentinos y tache esa maldita palabra "negociar" que tanto desconcierta a los hijos de estas Pampas, acá nadie negocia con nadie...., ¿me escuchó?

Deuda Externa


Según coincidieron los expertos, el texto del contrato indica de forma clara que tiene que existir una oferta voluntaria para que la cláusula se gatille. “El lenguaje de la clausula RUFO parece claro en qué actos "gatillan los derechos que la cláusula le otorga a los bonistas que aceptaron el canje”", apuntó Albarracín.n Al parecer éste abogado, puede dar cátedra de diplomacia a mas de un canciller argentino, porque Timermann en su lugar nos hubiera tratado de estúpidos con la elegancia de una boga constrictora.

En sintonía, Richard Samp, abogado asesor de la Washington Legal Foundation, la clave de la cláusula es el término “"voluntario”". “"Si los pagos efectuados a los holdouts no se hacen voluntariamente, sino con el propósito de cumplir con los mandamientos judiciales del distrito, entonces la cláusula RUFO no sería disparada”", argumentó.

Si bien la negociación que podría darse entre Argentina y los fondos buitre estaría bajo el paraguas de la sentencia judicial que emitió Griesa, los bonistas podrían interponer demandas para beneficiarse de la nueva oferta de pago. Pero deberían probar en el juicio que la oferta no fue voluntaria, cosa que a entender de la doctrina y jurisprudencia estadounidense es decididamente imposible .

Pero alguien tiene que haber alentado al gobierno a semejante paranoia, ante algo tan simplón como las cláusulas RUFO, que no son otra cosa que las especificaciones de prorrateo simple o combinadas que traen implícitas o textuales todo contrato de indenture en EE.UU (Contratos de Fideicomiso). Para Marcelo Etchebarne, socio del estudio Cabanellas-Etchebarne y Kelly (CEK): "cumplir con la sentencia es un acto voluntario". "Es decir, si bien la sentencia es coercitiva, conlleva una decisión voluntaria de pagar porque es más conveniente y este es el argumento que podrían esgrimir los bonistas del canje para demandar a la Argentina. “El pago voluntario de una sentencia no es lo mismo que hacer una oferta de compra. Esto no impide que los bonistas pueden hacer juicio, aunque las chances de ganar son remotas”", explicó Etchebarne.


¡Apa, vaya interpretación!. Como buen argentino, lo primero que hice es preguntarme ¿Quién es éste tipo, y por qué sostiene tan amorfa interpretación ?. Este joven abogado tiene un master en Harvard, es amigo de Diego Bossio y en materia de deuda pública, es fuente de consulta para buena parte de las provincias del país. Etchebarne, es el misterioso cerebro del "canje de deuda", es decir que es quién mas tiene que responder ante las "Cláusulas RUFO".

Si hay algo que no puede reprochársele a este gobierno, es el estímulo a los más jóvenes, o al menos, a una franja bien posicionada de ellos, fruto de la fuerte proclividad de Cristina Kirchner por incorporar nueva materia gris de excelencia, ergo logró rodearse -con suerte dispar- de un selecto grupo de golden boys locales, aunque algunos prefieren usar el eufemismo "Kicillof`boys" (vaya uno a saber por qué). Chicos brillantes en materia de dogmatismo ideológico, y virtuosos a la hora del pragmatismo mercantilista.

interpretacion


Su pedegree es de paladar negro, sin duda. Egresado de la UCA en 1993, ostenta una maestría en Harvard Law School desde el 96. Pero los que lo conocen de muy chico, afirman de Etchebarne, que solía llevarse materias a marzo hasta cuarto año del secundario, lo cual no significa mucho mas que eso, menos tampoco. No lo recuerdan como una luminaria precisamente. En el 2010, trabajó bajo la convocatoria del nunca suficientemente procesado Amado Boudou, considerado el cerebro del canje de deuda que impulsó Nación junto con Barclays.

Según él mismo: "es un apasionado declarado y una verdadera autoridad en el rubro deuda pública". Y motivos tiene, pues de hecho casi todas las provincias lo han consultado alguna vez sobre el tema. En el 2010 dijo: "hay que demostrar vocación y capacidad de pago. La capacidad de pago se pone en duda, entre otros motivos, si uno no tiene capacidad de refinanciar pasivos. Ningún país paga, ni puede pagar, todas sus deudas al vencimiento. Para ello existen programas de administración de pasivos". Parece de pérfidos pensar, "que alguien está queriendo ganarse otras rupias mas por una nueva reestructuración de deuda pública"

Mucho antes del megacanje del 2010, los Kirchner se habrían enterado que Etchebarne era el cerebro detrás de algunas exitosas operaciones provinciales. Por caso, desde 1998 asesoró a la Provincia de Buenos Aires y diagramó el canje de deuda de la Provincia en 2006 por US$3 mil millones. También trabajó con la JP Morgan y la provincia de Mendoza, de allí su vínculo con Mazzón y Bossio que también trabajó para el gobernador Celso Jaque.


Para finalizar agregaré que su padre fue el abogado Conrado Etchebarne, ministro de Justicia en los años 60` de Juan Carlos Onganía. Tampoco oculta que le encantaría ser secretario de Finanzas. En su momento sonó para el cargo, a mediados del año 2009. Últimamente se lo ha visto circular con frecuencia por la Casa Rosada y el Ministerio de Economía. Las reuniones secretas con Axel Kicillof, ya no son tan secretas. Vieron, cuando uno se lo propone, le encuentra explicación a casi todo, incluso al absurdo.





Siguiendo con el razonamiento Etchebarne, si bien podría pensarse que incluso un stay de ejecución hasta fin de año (cuando vence la RUFO), podría defraudar la cláusula; los expertos indican que no hay vinculación posible.



El objetivo de Argentina, entonces, sería poder realizar una oferta que muestre la falta de voluntad de negociación. "Entiendo que el lenguaje de la clausula RUFO sólo establece cuál sería la conducta o el acto que gatilla la cláusula, pero no qué conductas o actos no la gatillarían", dijo Albarracín. La clave sería mostrar una situación en que la conducta o acto no es voluntario, por ejemplo, a través de una decisión judicial o un acuerdo conciliatorio (por el cual las dos partes ofrecen o aceptan cosas).


fondos buitres




Pero ¿qué es un acto voluntario o que no lo es?...




En anteriores ensayos hemos distinguido los actos de los hechos jurídicos, siendo los actos una especie del género: hechos jurídicos. Refiriéndose a éstos últimos, el artículo 897 del Código Civil argentino nos dice que se juzgarán voluntarios, los hechos realizados con discernimiento, intención y libertad. Por lo tanto, si falta uno de estos tres elementos el hecho (género) o la especie (acto) será involuntario. Pero vaya curiosidad, estos tres elementos también se hallan en el tracto jurídico estadounidense, jurisdicción de Nueva York, que es donde se instancia éste juicio. ¿Hay intención de pagar?, según los mismos Fondos Buitres: NO, según Cristina SI, pero seguimos sin que el pago se realice. Pero, y aquí el punto mas importante ¿Existe libertad?: rotundamente NO. Una vez que existe sentencia, para la Justicia el sentenciado pierde la libertad de decidir o elegir. Vayamos entonces por la sentencia, y tratemos de conocer su naturaleza filosófica, doctrinaria y jurídica.


¿Es una sentencia judicial un acto voluntario para los partes involucradas en el litigio?



Se habla de juicio lógico en tanto y en cuanto a la sentencia se le vea como un silogismo judicial, en el que la premisa mayor estaría constituida por la norma legal aplicable al caso, la menor por los hechos y la conclusión por la adecuación de la norma al hecho. En tal sentido, que esta configuración sólo inicialmente podría servir para comprender aquel significado lógico, pero la realidad es que la resolución judicial comprende cuestiones que no es posible encerrar en tan sencillo planteamiento porque es una entidad compleja, integrada por juicios históricos, lógicos y críticos.

La sentencia tiene, sin duda, una lógica que le es particular y no puede hallarse ausente de ella. Pero el proceso intelectual de la sentencia no es una pura operación lógica, porque hay en ella muchas otras circunstancias ajenas al simple silogismo. El juez no es una máquina de razonar ni la sentencia es una cadena de silogismos lógicos.

Por ende, la sentencia es como una operación intelectual, un largo proceso crítico en el cual la lógica juega un papel altamente significativo, pero que culmina necesariamente en actos de la voluntad. Los múltiples problemas que la vida pone diariamente frente a cada uno de nosotros, se dan cita también en el instante en que el Magistrado, sin despojarse de su condición de hombre, examina los hechos, determina el derecho aplicable y extrae la conclusión.

En consecuencia, la sentencia representa respecto de la ley un nuevo mandato, porque históricamente la sentencia interviene cuando la ley ha sido ya violada por los sujetos que debían observarla, y actúa la norma sancionatoria que la tutelaba; y sustancialmente, la actuación de una norma abstracta se resuelve siempre en la emanación de una norma jurídica nueva en el ámbito de una norma superior. En el Juicio en que los Fondos Buitres le ganan a la Argentina, la sentencia es un mandato jurídico y esta naturaleza de mandato es el "Prius Lógico" de su eficacia vinculante. Argentina siguió adelante con esta causa hasta hacerla llegar a la instancia superior -Suprema Corte de Justicia Norteamericana -, lo cual manifiesta de forma fehaciente que Argentina nunca quiso pagarle el 100% de la deuda nominal a los demandantes conocidos en el argot como "Fondos Buitres". Y justamente éste es el punto de inflexión de las cláusula RUFO, la pro rata, ya que sobre la "Pari Passu" no hay dilemas en función de fallo judicial en firme. No hay manera de probar un pago como acto voluntario argentino a los Fondos Buitres, así se haga mediante una oferta de bonos reestructurados.

Para la doctrina estadounidense al igual que la argentina, no se trata de un acto de voluntad del juez, sino del Estado a través de aquel. Nosotros debemos considerar la sentencia como un mandato y juicio lógico del juez para la declaración de la voluntad del Estado, contenida en la norma legal que aplica en el caso concreto. Pero la sentencia no es por sí misma un mandato, ya que se limita a aplicar el que contiene la ley. En tal sentido, se debe afirmar que la sentencia contiene un mandato, pues tiene fuerza impositiva o coercitiva, ya que vincula y obliga. Es, por lo tanto, el instrumento para convertir la regla general contenida en la ley en mandato concreto para el caso determinado. Cuando la ley obliga a determinada ejecución, por caso el pago de una deuda en litigio, la libertad implícita en el acto voluntario desparece como tal para dar paso a la voluntad de la ley. Nos guste o no, Griessa representa y administra para su ámbito de actuación la ley en EE.UU. para éste tipo de pleitos.

juez griesa


Al parecer Etchebarne pone en dudas esta doctrina, señalando que la misma fija su atención en los derechos subjetivos que la norma general consagra, olvidándose de la estructura lógica de la sentencia, que es idéntica a la norma, en cuanto realiza el enlace de la conducta concreta de las partes con la consecuencia jurídica querida por la ley, siendo en este sentido una "lex specialis", reveladora de un proceso de creación normativa que va del mandato jurídico abstracto (lex generalis) al mandato jurídico concreto (sentencia: lex specialis) y finalmente a la efectiva realización de éste (ejecución). Y en este sentido debo admitir que lo entiendo, puesto que el caso de Fondos Buitres vs Argentina, marcará un antes y después para el historicismo jurídico mundial, aunque dudo mucho cambie la naturaleza dogmática de la sentencia respecto a la libertad ante la voluntad del acto del sentenciado.

Ahora bien, en mi criterio, la naturaleza jurídica de la sentencia debe ser analizada desde la perspectiva de la función jurisdiccional, ya que, como antes se argumentó el contenido y la función de la sentencia son el contenido y la función de la jurisdicción, por lo que, ¿cuál de los elementos que la componen pudiera coincidir con el contenido y la función jurisdiccional?.

En términos generales, podemos señalar que si se entiende a la jurisdicción como la función destinada a la defensa de los derechos subjetivos de los particulares por la imposibilidad de la realización arbitraria del propio derecho (teoría subjetiva) o por el contrario, se entiende dentro de la óptica objetiva, como la función del Estado que tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de la ley, al afirmar la existencia de la voluntad de la ley o al hacerla prácticamente efectiva, nos encontramos con que la jurisdicción busca solucionar un conflicto, es decir, busca asegurar y garantizar el vigor practico del derecho, ante una situación de conflicto, independientemente de que le sean atribuidas a los órganos jurisdiccionales otras funciones complementarias o paralelas a dicha función, entonces ¿como se asegura y garantiza el vigor practico del derecho, ya sea objetivo o subjetivo, según la corriente doctrinaria que se asuma?.

Esta respuesta debemos encontrarla en la declaración de voluntad o mandato, ya que, será ella la que defina la voluntad concreta de la ley en un caso específico, porque el mandato es el aspecto o parte de la sentencia, capaz de sustituir la voluntad de las partes en conflicto y que haría posible su ejecución forzosa. Es por ello que el mandato contenido en la sentencia constituye el elemento esencial del fallo, ya que define la voluntad jurídica del órgano jurisdiccional del cual emana y le infunde vida al fallo.

La sentencia como una operación meramente lógica o juicio de carácter crítico con abstracción del necesario mandato, no vincula a las partes ni puede tener efectos sustitutivos sobre la voluntad de las partes contendientes, ya que, la autoridad de la cosa juzgada se le otorga al mandato, contenido en el dispositivo del fallo, independientemente de su posición dentro de la sentencia.

La operación mental desarrollada por el juez para declarar el derecho al caso concreto constituye un presupuesto previo a la declaración de voluntad o mandato que no configura su esencia, ya que si bien, su omisión puede causar la nulidad del fallo, tal elemento no es esencial al prenombrado acto procesal, ya que incluso la sentencia arbitraria carente de toda motivación vale como tal y puede ser ejecutada mientras no sea enervados sus efectos a través de los medios de impugnación adecuados previstos en la ley. Es decir, que aunque nos disguste y nos enfurezca, la sentencia debe ser cumplida, lo cual vuelve a ratificar la ausencia de libertad en el acto voluntario que surja, echando por tierra toda subjetivación sobre las Cláusulas RUFO. En síntesis, no hay acto voluntario posible.

Una vez que Argentina se puso en manos de la justicia de Nueva York, estaba renunciando a su libertad de ejercer su voluntad como acto soberano. El juicio lógico entendido como la comparación de la pretensión de la parte con la norma o conjunto de normas que constituyen el derecho objetivo, se vincula a la motivación e incluso al derecho a la tutela judicial efectiva (derecho a obtener una resolución judicial motivada y fundada en derecho), que sin perjuicio de que sean considerados como requisitos de orden público, su omisión no genera "ipso iure" la nulidad del fallo, ya que se requiere del ejercicio de los medios de impugnación adecuados para enervar sus efectos jurídicos, los cuales fueron ejercidos en las apelaciones. Una vez que la sentencia fue avalada por las instancias superiores, el fallo queda en firme, declarándose póstuma toda posibilidad de acto voluntario para la Argentina. Debe pagar el 100 % de lo adeudado sino quiere entrar en default. Recordemos que el default tampoco es algo que sea judicializable ergo apelable, porque la cesación de pagos es una figura abstracta que manejan los mercados financieros y de capitales internacionales. Nuestra presidente podrá decir lo que quiera, pero no pagar acorde a sentencia firme, nos hará entrar en default a secas y de bulto.


La naturaleza jurídica de la sentencia debe vincularse con relación a su contenido esencial en el sentido de establecer cuál de sus elementos se configura como esencial y cuya omisión desnaturaliza al prenombrado acto jurídico procesal. La naturaleza jurídica de la sentencia no puede limitarse a una mera operación intelectual de subsunción ya que, el carácter esencial y distintivo de la sentencia es la declaración de voluntad superior que lleva incito un mandato que con carácter vinculante es dirigido a las partes.

La motivación o juicio lógico aunque importante, no constituye un elemento esencial a la sentencia, ya que, sin el mandato, la función jurisdiccional tendría un carácter meramente consultivo, en las que las "opiniones" (en lugar de las sentencias) de los jueces y Tribunales, no serían obligatorias, pudiéndose volver a provocar y a repetir a voluntad de los interesados, en cuyo caso, las sentencias, como el producto más insigne de la potestad jurisdiccional, dejaría de sujetar a las partes, con lo que se violarían "los principios de seguridad jurídica intrínsecos a la actividad jurisdiccional".

Por ejemplo, si queremos probar que puede haber actos voluntarios ante una sentencia (como insinúa Etchebarne), deberíamos asumir una sentencia sin mandato; lo que constituiría una declaración retorica o doctrinal de derecho, la cual no constituiría ni pudiera constituir, objeto de la potestad jurisdiccional. La motivación por más elocuente que fuera carece de esencialidad en el fallo, ya que sin la debida declaración de voluntad o mandato de la ley, la sentencia vendría a convertirse en una declaración de principios con finalidad meramente académica o especulativa, carente de efectividad. Lo cual se contrarresta con la sentencia inmotivada pero dotada de un mandato especifico, pudiendo doblegar la voluntad de las partes (carácter sustitutivo) en caso de adquirir firmeza por la falta de impugnación. La conclusión de éste párrafo es: No puede haber acto de voluntad/mandato de la ley cuando hay en simultáneo libre voluntad de las partes. No hay manera de que las Cláusulas RUFO resistan la menor refutación jurídica, lógica y filosófica, cuando de "actos voluntarios" hablamos. O hay voluntad de la ley o hay voluntad de las partes, nunca ambas a la vez; y por cierto una sentencia dirime toda duda al respecto (salvo que seas argentino).

clasusulas RUFO


CONCLUSIONES


Poco importa lo que piense e interprete, ni siquiera me hago ilusiones de que alguien lea con atención éste texto. Pero ya que tenía ganas de escribir, aproveché para decir nada. El conocimiento sólo tiene sentido en la medida en que nos procura una guía para la felicidad o cuanto menos la indiferencia. Evitar problemas es todo un arte, en Argentina es magia. No hace falta castigar tanto esos endebles espíritus, cansados ante el libre pensamiento, carentes de voluntad y ánimo. Las masas saben mucho de renunciamiento, especialmente los dogmáticos, a quienes todo vínculo con la libertad y propia voluntad, resulta un estorbo, una molestia, una enfermedad. Quizás por ello nos cueste entender tanto el concepto de "acto voluntario", acá es todo autoritario, y por ende, no percibimos las diferencias.

No quiero hablar de las consecuencias que traería un nuevo default, porque no hace falta. Nada como ver las acciones y sus resultados. Las discusiones nada tienen que hacer ante una empresa que cierra sus puertas o un trabajador que pierde su empleo. El gobierno hizo cuentas, y al parecer hasta diciembre pueden llegar. Terrible sería que un Estado no lo pueda hacer. Pero alguien se preguntó: ¿Cuántas empresas, productores agropecuarios, comercios y autónomos pueden llegar hasta enero así como vamos?. Acaso ¿alguien sabe como controlar, gobernar y/o administrar un default?, cuando ni siquiera podemos administrar nuestro tiempo.

Nunca podré entender la ingeniería racional de un dogma político como el kirchnerismo, en la adecuación lógica y en la determinación de sus conductas para con sus resultados. La función del pensamiento, de la razón, es la de darnos a conocer lo desconocido, el paso de una situación de incertidumbre a un estado de creencia, pero cuando una creencia se empecina en fracasar una y otra vez, habré de poner en duda entonces todo mi pensamiento. Federico Nietzsche, dijo una vez: "la verdad no es un valor teórico, sino también una expresión para designar la utilidad." Y según él, sirve para designar el poderío: "El intelecto es dado al hombre, no para investigar y conocer la verdad, sino para poder orientarse en la realidad."


Esta hermenéutica orwelliana se redime subsumiendo que si un mundo imaginario trae consecuencias prácticas para la vida, tendrá significado. Para un dogma como éste, la distinción de bueno o malo no proviene del objeto, sino de los sentimientos viscerales hacia el líder y lo que él haga, sin importar el daño que genere a futuro. Todo dogma político debe admitirse por su valor intrínseco, y ciertamente pocas ideologías han resultado mejor negocio que el kirchnerismo para su vanguardia. Argentina, un país depredado hasta los huesos por "patriotas antibuitres". Los fondos buitres tienen mucho que aprender del kirchnerismo, alfeñiques
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