el derecho de los pueblos originarios

el derecho de los pueblos originarios

Luego de la reforma constitucional de 1994, nuestra Constitución Nacional, en su parte segunda, capítulo cuarto que se dedica a las atribuciones del Congreso, incluyó el art. 75 inc. 17 por el cuál el Congreso se compromete a:
Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afectan. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.
Dicho artículo consagra los derechos de todas las comunidades que habitan el suelo argentino y por ser parte de la Constitución (ley primera, suprema y fundamental) tienen jerarquía superior a las leyes. La Constitución Nacional ocupa el lugar más alto dentro de nuestro ordenamiento jurídico. En consecuencia cualquier ley contraria o repugnante a ella carecería de validez una vez que su inconstitucionalidad fuera dictada por un juez. El principio de supremacía constitucional se encuentra consagrado en el art. 31 de nuestra Carta Magna.
Vale la pena destacar que el art. 75 inc. 17 de la CN es operativo, lo que significa que no necesita de reglamentación alguna, no es necesario un Decreto que explique como operarán los derechos contenidos en el artículo debido a que el artículo vale por sí mismo.
Parafraseando a uno de los más sabios juristas constitucionalistas, Germán Bidart Campos, la propiedad comunitaria de las tierras es un título colectivo y supraindividual compartido por todos los miembros de una comunidad. Este concepto es diferente del concepto de propiedad privada consagrado en el art. 17 CN y también de cómo regula esta propiedad el Código Civil.
El acceso a la tierra es la piedra angular del derecho indígena. Las comunidades han venido sufriendo despojos a lo largo de los años en toda América Latina y los siguen sufriendo por culpa de aquellos que privilegian los intereses económicos por sobre el respeto al derecho a la tierra y el derecho a la identidad de los indígenas, ambos estrechamente vinculados.
El Convenio 169 OIT (Organización Internacional del Trabajo), ratificado por ley 24071 es otra herramienta importante para la defensa de los derechos de los pueblos originarios.
Vale la pena destacar que el art. 1 del Convenio declara que la conciencia de su identidad es un criterio fundamental para identificar al miembro de una comunidad de origen y, además, nos acerca una definición de a quienes se aplica el derecho indígena. Esto es: “a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitan en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todos sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.”
La problemática de la tierra se encuentra comprendida entre los artículos 13 y 19.
La tierra es inembargable, inejecutable e insusceptible de gravámenes y embargos reza nuestra Constitución al igual que el Convenio 169. Este último abre el juego no solo a las tierras que tradicionalmente ocupan sino también al acceso a tierras que favorecen sus actividades y subsistencia en salvaguarda de los pueblos nómadas y los agricultores itinerantes (art. 14).
En caso de que ciertas circunstancias obliguen el traslado de la comunidad, se debe contar con su consentimiento y teniendo en cuanto que deben retornar a sus tierras tan pronto como cesen las causas motivadoras de su reubicación.
Respecto de los recursos naturales, las comunidades tienen derecho a la participación en su gestión, utilización y conservación. Un claro ejemplo se da cuando se hallan hidrocarburos en las tierras en las que habitan las poblaciones originarias. Las actividades de exploración en la zona deben ser acordes a un determinado impacto ambiental y por las mismas los habitantes de la comunidad deben percibir un pago (derecho de servidumbre hidrocarburífera) que representa una indemnización equitativa por el daño que se puede provocar en la tierra.
El artículo constitucional estipula que el Estado debe reconocer la personería jurídica de las comunidades. En la práctica se les requieren que cumplimenten varios requisitos (estatuto, elección de autoridades, balances, etc) para que la personería les sea otorgada. El INAI (Instituto Nacional de Asuntos Indígenas) se encarga de inscribir la personería a nivel nacional mientras que para lograr la inscripción de la personería a nivel provincial se recurre a otros organismos como el IPPI (Instituto Provincial de Pueblos Indígenas).
La Resolución 4811/1996 del INAI, en su art. 2 estipula los datos y requisitos necesarios para lograr la personería:
a) Nombre y ubicación geográfica de la Comunidad,
b) Reseña que acredite su origen étnico-cultural e histórico, con presentación de la documentación disponible,
c) Descripción de sus pautas de organización y de los medios de designación y remoción de sus autoridades,
d) Nómina de los integrantes con grado de parentesco,
e) Mecanismos de integración y exclusión de sus miembros.
Siguiendo con la enunciación normativa, la ley 23302 crea el INAI (Instituto Nacional de Asunto Indígenas) y fija su competencia en cuanto a recursos, adjudicación de tierras, educación y salud de las poblaciones.
La ley 26160 (sancionada en 2006) declara la emergencia de tierras y prohíbe los desalojos por 4 años. También estipula que el INAI realizará un relevamiento técnico jurídico catastral sobre las tierras. Para dicha misión le otorga al INAI un presupuesto de 30 millones de pesos.
Esta ley es de orden público (principios eminentes de la República) de manera que no puede ser desconocida por particulares a la hora de firmar un contrato o realizar cualquier acto privado.
La ley 26160 tiene validez y vigencia gracias al Decreto 1708/2006
http://justiciahorizontal.blogspot.com/2008/02/derechos-de-las-comunidades-de-origen.html

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