Este es un pequeño trabajo que preparé cuando cursé Consultorio jurídico, ante una consulta concreta.

Está basado en lo establecido por el Código Civil, lo escrito por el Dr. Borda y lo regulado jurisprudencialmente.

Espero que les sea de utilidad a todos los padres separados.

LOS HIJOS MENORES DE EDAD CUANDO LOS PADRES ESTÁN SEPARADOS

Tenencia, Guarda o Custodia
Estos conceptos son sinónimos e implican el derecho-deber de que el hijo conviva con el o los progenitores, comprendiendo, además, los consiguientes derechos y deberes que emanan de esa convivencia: deber de educar; derecho a hacerse obedecer, etc.
Cuando los padres (casados o no) viven juntos, la tenencia o guarda la ejercen ambos en forma indistinta.

Pero cuando los padres viven en casas diferentes, sea porque se separan y/o divorcian, el tema cobra significación.
En principio, los progenitores pueden convenir entre ellos quién va a vivir preferentemente con el hijo, y adjudicarle la tenencia.

Para el otorgamiento de la tenencia hay algunas pautas que le pueden servir al juez a fin de considerar el mejor interés del niño. Algunas de ellas son:
- Los hijos menores de 5 años: quedan a cargo de la madre, salvo que existan causas graves que afecten el interés de los menores. Esta es una pauta establecida en la ley en función de que en nuestro contexto social, son generalmente ellas quienes tienen el papel central en el cuidado de los niños de más corta edad.
- Dar prioridad a la convivencia de los hermanos: el vínculo filial resulta sumamente importante. En especial cuando los menores experimentan el quiebre de la relación entre sus padres, se intenta no producir una nueva separación entre ellos.
- Escuchar a los hijos: si bien su opinión no es obligatoria para el juez, resulta importante debido a que su percepción de las cosas le brinda al magistrado la posibilidad de tener un panorama más amplio a la hora de la decisión.
- Mantener la situación existente: en principio se considera conveniente no producir modificaciones ni traslados, ya que pueden afectar al menor. En este sentido la tenencia provisional es importante, pues puede determinar quién obtendrá la tenencia definitiva.
- Preferencia por el padre que favorezca la relación del hijo con el otro progenitor.
- La inocencia o culpabilidad del progenitor en el juicio de separación / divorcio no incide en el otorgamiento o no de la guarda.

En caso de que los padres estén casados, al que posee la tenencia se le reconoce el derecho al uso gratuito del inmueble que fuera el hogar conyugal, mientras haya hijos menores que vivan con él, sea el bien ganancial o propio del padre no conviviente. Además, tiene derecho a recibir del progenitor no conviviente alimentos para los hijos.

Derecho de visita o de comunicación del progenitor no conviviente
Se intenta posibilitar, por un lado, el control de su educación, formación y asistencia (pudiendo oponerse y formular quejas tanto en forma extrajudicial como judicialmente), y por el otro no privar a los hijos del trato frecuente y afectuoso con su padre o madre. Así, la visita es tanto un derecho del padre, como también un derecho de los hijos.

En la mayoría de los casos, el contacto no se limita a visitar, sino que implica la posibilidad de retirar al niño para pasar un tiempo personal e íntimo con él. La cantidad de tiempo que pasará el padre con el niño depende del acuerdo a que se haya llegado o de la decisión judicial.

Algunos de los elementos que orientan la resolución del juez respecto de este tema son: la edad del hijo, la influencia positiva o negativa que puede ejercer sobre el mismo el padre no conviviente, la voluntad del hijo, etc.

EI régimen que se establece suele incluir las cuestiones referidas a fechas festivas, fines de semana largos, cumpleaños y veraneos.

En casos de especial gravedad, el padre que posee la tenencia puede solicitar la suspensión del régimen de visitas. Esto sólo se admite cuando resulte evidente que las mismas perjudican el desarrollo psicológico del menor (malos tratos, introducción en ambientes peligrosos, casos de alcoholismo o drogadicción del padre, etc.).

Como contrapartida, el qué ejerce la tenencia tiene la obligación de permitir el fácil acceso de los hijos al otro progenitor. Como consecuencia de ello, la ley 24.270 establece la pena de 1 mes a 1 año de prisión para el padre o tercero que impidiere u obstruyere ilegalmente el contacto del menor con sus padres no convivientes. Si se trata de un menor de 10 años o discapacitado se eleva la pena de 6 meses a 3 años. El juez penal, debe determinar un régimen de visitas provisional o hacer cumplir el que ya existiera.

Alimentos en favor de los hijos
Concepto
Comprende una amplia gama de necesidades que van mucho más allá del significado cotidiano que se le atribuye a la palabra "alimentos". Los padres tienen el derecho y la obligación de criarlos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios.

Esta obligación no puede ser compensada con ninguna otra ni ser objeto de transacción. El derecho a los alimentos es irrenunciable e intransferible. Sí se pueden renunciar o renunciar los alimentos atrasados impagos pero no las cuotas futuras.

Este derecho no se pierde con el paso del tiempo. No es embargable.

En caso de separación o divorcio esta obligación continúa incumbiendo a ambos progenitores, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos. El incumplidor puede ser demandado por el otro progenitor, por cualquier pariente, por el defensor de Menores y aun por el propio interesado si hubiese cumplido 14 años, asistido por un tutor especial.

Este importe no cubre todos los gastos de los hijos, ya que la otra parte, la cubre el progenitor con quien conviven. Si ambos trabajan contribuirán en proporción a sus ingresos. Si trabaja solo uno de ellos, la otra parte deberá estimar y probar los ingresos del otro.

La obligación alimentaria de los padres con respecto a sus hijos menores de edad surge desde la concepción hasta que cumplan los 21 años, e incluso puede subsistir en el supuesto de que esa persona tenga alguna incapacidad.

Obligados principales al pago de alimentos: son los padres, no obstante que la tenencia la tenga uno de ellos, los obligados subsidiario son los abuelos.

Comprenden: la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad.

El Dr. Guillermo Borda dice: "El deber alimentario de los cónyuges deriva de otro que es esencial al matrimonio: el de asistencia. De ahí su reciprocidad. Pero la obligación de ellos no es idéntica. En una familia normalmente organizada, el peso principal del sostén recae sobre el marido. A él corresponde en primer término aportar los ingresos necesarios para el hogar, ordinariamente es quien tiene mayores posibilidades de ganar dinero. Esto justifica la desigualdad del trato que ambos reciben. La mujer no precisa demostrar su necesidad ni la imposibilidad de procurárselos durante el trámite del divorcio. El mero hecho de las existencia del juicio le da derecho a reclamarlos".

Pautas para la fijación de la cuota alimentaria
- El padre no conviviente siempre tiene obligación de pasar alimentos, salvo que por enfermedad o algún otro motivo le sea imposible hacerlo. En los casos normales, ningún juez deja de fijar una cuota alimentaria (por baja que sea) sólo porque la persona no tenga trabajo, por ejemplo. Por ende, si su salud le permite trabajar su deber alimentario se mantiene y debe procurar por todos los medios obtener una fuente de ingresos que le permita solventar, aunque sea, las necesidades básicas del hijo.
- Si el padre tiene un empleo fijo, la cuota se establece sobre la base de ese monto y se fija un porcentaje, que varía de acuerdo con el número de hijos menores de edad. Es probable que si es un solo hijo sea un 25% de dicho monto.
- Si el padre no tiene un empleo fijo se tiene en cuenta todo tipo de pruebas para establecer sus ingresos, y la cuota se calcula como un porcentaje de esas ganancias presuntas (alrededor de un 25%, salvo que las ganancias sean mayúsculas, en cuyo caso disminuye).
- Si las ganancias no pueden establecerse se produce prueba sobre el nivel de vida y se presume cuáles son los ingresos que lo sustentan. Sobre ellas se calcula la cuota.
- Si quien tiene la tenencia y reclama los alimentos para los hijos está viviendo gratuitamente en el ex hogar conyugal se tiene en cuenta esta circunstancia, sobre todo si el alimentante está pagando alquiler, para disminuir la cuota.
- En principio el alimentante debe abonar los alimentos en dinero. Pero puede acordarse total o parcialmente el pago en especie, esto es, mediante pagos concretos como el colegio, el club, la obra social, etc.

Usualmente el porcentaje fijado no incluye las asignaciones familiares pues sólo se toman los rubros remuneratorios, mientras que la asignación es no remuneratorio y va al que tiene los hijos.

Hay discusiones, si el decreto o sentencia no fue claro, acerca de si ese porcentaje debe tomarse sobre el sueldo neto o sobre el bruto. Para unos se aplicaría el porcentaje sobre el sueldo neto descontados únicamente los aporte a la obra social, jubilación, sindicato y pami, o sea los legalmente obligatorios; y no los descuentos convenidos (no son obligatorios). Otros jueces fijan un porcentaje menor y lo aplican directamente sobre el bruto.

En Santa Fe lo normal es fijar las cuotas en porcentaje de los ingresos, para que se suban conforme suben los ingresos del alimentante.

En Buenos Aires, se regulan o se pactan por una suma fija y ante una inflación o simplemente el tiempo transcurrido hay que recurrir a una nueva mediacion (si las partes no logran acordar sin los abogados) para pedir un aumento de la cuota y sino ir a la justicia para que los actualice.

En cierto sentido, es mejor el sistema de porcentaje ya que otorga mayor seguridad al padre que detenta la tenencia y en definitiva esta más actualizado y no hay fraudes. Sin embargo en los casos de ingresos en negro o trabajo por cuenta propia es mejor una suma fija ya que no hay otra forma.

En Santa Fe, a diferencia de Buenos Aires, no hay mediación obligatoria, así que si no se arregla entre los abogados debe irse a juicio oral. Sin embargo los juzgados hacen una mediación "de prepo". Con la demanda citan a audiencia a arreglar, si no hay arreglo con lo que escucharon fijan como medida cautelar una cuota provisoria y sigue el juicio.
En la práctica, el juzgado de familia tiene como cuota mínima la de $ 230 por hijo, más allá de como se componga (o sea incluyendo la asignación familiar). De ahí para arriba se toman las pautas de nivel de vida y demás, pero se considera que 230 es el mínimo absoluto al cual hay que alcanzar.

Forma de pedir los alimentos
El derecho a pedir alimentos existe desde que se acredita la relación de parentesco entre el hijo y su progenitor. Para hacer efectivo este derecho el alimentario, es decir, la persona que ha de recibir los alimentos, tiene dos opciones: Llegar a un acuerdo con el alimentante (esto se realiza en general en una mediación), es decir un acuerdo extrajudicial pero para que tenga validez debe ser aprobada por el juez competente o sea homologado. La otra opción es iniciar una demanda de alimentos ante un juzgado civil .En este caso el juez fijará la cuota alimentaría del menor en relación fundamentalmente a dos aspectos: los ingresos del alimentante y las necesidades del menor. La cuota fijada judicialmente en general se cobra a través de un depósito que mensualmente deberá realizara allí el progenitor a favor de la madre o, en muchos casos, cuando se probare que el padre ha dejado de pasar alimentos por largo tiempo y para evitar dificultades, el Juez ordena al mismo empleador, si la persona trabaja en relación de dependencia, que, descuente mensualmente del sueldo del progenitor, el monto de la cuota alimentaría y la deposite judicialmente para que la cobre la madre. A diferencia de los embargos por otros motivos que no sean alimentos, no está limitado a un 20 % del haber, lo que significa que el tribunal estimará si corresponde embargar una suma mayor.

Posibles sanciones en caso de incumplimiento
Son medidas extremas a las que llega la ley para hacer efectivo el cumplimiento de la obligación alimentaria. Nunca significan poner fin a la responsabilidad en la manutención de los hijos.

La evasión alimentaria que se presenta cuando el padre se encuentra en condiciones de cumplir, afecta al niño psíquicamente, pues siente que este se ha desinteresado de su persona.

Si existen dudas sobre si el padre alimentante va a poder cumplir o no con una cuota alimentaria, lo más aconsejable para asegurarse la transparencia en la relación evitando malos entendidos, sería llegar a un arreglo por escrito y hacerlo homologar por un juez, que lo hará previa intervención del Defensor de Menores.

Si se inicia una causa por alimentos, éstos NO SON RETROACTIVOS a ANTES de iniciarla.

Las sanciones que la ley prevé son:
- Penal
¿Qué ocurre cuando el progenitor no conviviente no paga los alimentos para sus hijos? Es un atentado contra la vida de los niños. La ley permite que se le haga juicio reclamando alimentos, pero también establece que es un delito, cuando se trata de hijos menores de 18 años, que tiene prevista prisión de hasta 6 años.
La ley 13.944 posibilita demandar ante un juez penal por el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando los padres, tutores o guardadores no presten los alimentos indispensables para la subsistencia de su hijo mayor de 18 años, o de más si estuviere impedido. No es necesario que previamente se haya dictado una sentencia en sede civil o realizado un convenio en el cual se establezca la obligación alimentaría y su monto.
Las invocadas dificultades económicas del sujeto no lo excusan del delito, ya que debe mediar una incapacidad económica auténtica y, en su caso, demostrarse la intención de cumplir, aunque sea por medio de mínimas ayudas y en forma irregular o inconstante, de acuerdo con sus posibilidades reales.
Esta ley tiene escasa aplicación práctica debido a que no se considera útil privar de libertad al padre que incumple la obligación alimentaria, ya que de esta manera no podrá obtener los ingresos necesarios. Sin embargo, en algunas situaciones la posibilidad de condena a prisión puede inducir al cumplimiento de la obligación.
- Administrativa
En el ámbito de la ciudad de Buenos Aires funciona el Registro de Deudores Alimentarios Morosos, cuya finalidad es inscribir, sólo por orden judicial, a las personas que adeuden cuotas alimentarias definitivas o provisionales (5 alternadas o 3 sucesivas), se trate tanto de alimentos fijados por sentencia como también los acordados por convenio y aprobado por el juez.


Saludos!