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Título: Internet, buscadores de sitios web y libertad de expresión
Autor: Gini, Santiago Luis
Publicado en: Sup. Act. 23/10/2008, 1

Recientemente se han dictado varias resoluciones judiciales en las que se les exige a los responsables de algunos buscadores de sitios en Internet (no a todos) bloquear cualquier tipo de información respecto de personas concretas, lo cual parece grave al tratarse de personas públicas pero más grave aun cuando son personas que conforman el Poder Judicial, resoluciones como estas (1) motivan a hacer un esfuerzo para tratar de esclarecer algunos temas relacionados con Internet.

El presente comentario procura rever temas clásicos como la censura previa en el marco del derecho constitucional y temas más modernos como los relacionados con los buscadores de sitios web y la legislación sobre Internet, dejando de lado por cuestiones de espacio temas importantes como propiedad intelectual o cuestiones de economía y mercado para citar algunos a modo de ejemplo.

I. Derechos constitucionales, censura previa y tutela judicial efectiva

Antes de avanzar en el campo del derecho constitucional creemos que es necesario hacer una breve reseña de la importancia de evitar la censura previa (distinta de la tutela judicial efectiva), de lo importante que es para la democracia la libre circulación de información, de su importancia en un sistema de poderes que a veces parece desequilibrado, de cómo en todo el mundo es reconocido como un derecho fundamental, de cómo la sociedad se ve enriquecida por el intercambio de ideas para la formación de opiniones y para el bien común en general.

En este sentido el artículo 13 del pacto de San José de Costa Rica sostiene que:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la Ley y ser necesarias para asegurar:

a) El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o a la salud o la moral pública.

Deja aun más en evidencia lo grave de estas medidas la declaración de principios sobre la libertad de expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que reza: "Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de información de interés público. La protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. Además, en estos casos, debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas" (2).

En el 2004 la Corte Interamericana de Derechos Humanos ordenó dejar sin efecto una sentencia de un tribunal de Costa Rica por violar la libertad de expresión: en la sentencia se ordenó a un periódico que retirara el "enlace" existente en su versión digital entre el apellido de un funcionario y los artículos querellados, y que estableciera una "liga" en su versión digital entre los artículos querellados y la parte resolutiva de la sentencia. La CIDH en un fallo unánime sostuvo que el Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, no sólo dejó sin efecto la sentencia sino que estableció una indemnización a favor de quien fue querellado (3).

Considerando, por un lado, la norma de jerarquía constitucional que reafirma el derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole por cualquier procedimiento de su elección y, por el otro, a la tutela judicial efectiva de derechos, la cual se concretaría con interdicciones judiciales (a las cuales el artículo no hace referencia) que sirven para prevenir daños en casos excepcionales donde haya un peligro claro y presente de generar daños irreparables graves, pero sobre todo teniendo en cuenta que las personas que solicitaron estas medidas son personas que trabajan en cargos públicos que deben tutelar los derechos de la sociedad y en otros casos son personas públicas, creemos que al encontrarnos con resoluciones como la que comentamos nos encontramos con resoluciones poco acertadas.

En este sentido ordenar el bloqueo de toda la información referente a unos nombres sin hacer distinción alguna sobre los diferentes tipos de contenidos en los cuales esos nombres estén involucrados o quienes son las personas involucradas parece no sólo desproporcionado y así inconstitucional por violar el principio constitucional de razonabilidad (4), sino que es además un tipo moderno de censura previa. En otro sentido no parece razonable que para lograr una supuesta tutela efectiva de algunos derechos como el honor e intimidad de unas pocas personas concretas se sacrifiquen derechos de toda una sociedad, derechos como lo son el derecho a informar e informarse, la libertad de expresión y pensamiento cuya importancia para la democracia ya hemos destacado. La medida además de violar derechos constitucionales y ser desproporcionada en la relación medios fines muestra ineficacia e ineficiencia, dado que si se quiere evitar que se difundan los agravios que los demandantes sostienen que existen, deberían señalar en qué sitios están. La ineficiencia resulta de que con una medida menos restrictiva se podría lograr el mismo supuesto objetivo y la ineficacia se refleja en que el supuesto objetivo de evitar la lesión de derechos no es realmente alcanzado, dado que los contenidos dañosos aún pueden ser vistos, llegando a ellos de forma directa, si es que se conoce el nombre del dominio o de forma indirecta a través de otros buscadores (los cuales no fueron denunciados) o de hipervínculos desde otros sitios. En este sentido creemos que en la Argentina se está generando un escenario injusto en el cual los principales actores, los autores de los contenidos dañosos, se están riendo de los meros intermediarios que vendrían a ser quienes pagarían por los delitos que otros cometen impunemente. Una impunidad avalada por quienes pretenden que los daños sean reparados por empresas generalmente solventes sin que nada se haga sobre los verdaderos responsables.

Por razones de desproporción o excesiva amplitud (5) y violaciones a la libertad de expresión, en los Estados Unidos se han declarado inconstitucionales leyes que protegían a menores en temas de notoria gravedad como pornografía infantil, acceso a contenidos perjudiciales para menores, filtros, etc. (6) Como ya sabemos, aun cuando los fines son buenos, no todos los medios se ven justificados.

Desde el punto de vista de los usuarios creemos que estas medidas restringen la libertad de pensamiento y expresión, porque se priva a los usuarios de Internet a buscar información respecto a personas concretas, que en casos como los miembros del poder judicial pueden ser los mismos que otorgan las medidas, es decir, que ellos terminan decidiendo qué es lo que los usuarios pueden saber de ellos, lo cual es claramente inconstitucional.

II. Internet, buscadores de sitios web y libertad de expresión

No son pocos los aspectos de Internet en los cuales las lagunas legislativas parecen más bien océanos, pero en lo relativo a la libertad de expresión e Internet nos encontramos ante una escueta y contundente norma como lo es la ley 26.032 (Adla, LXV-C, 2704), la cual establece: "La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión".

Esta ley aclara que la difusión de información a través de Internet se halla al igual que la difusión clásica dentro del régimen constitucional de las responsabilidades posteriores. En este sentido si se considera a los buscadores como difusores (cuestión que no consideramos estrictamente acertada), se les debería aplicar el régimen de las responsabilidades ulteriores.

Tal vez antes de preguntarnos si los buscadores son difusores, debemos hacer una breve explicación de qué son. Los buscadores o motores de búsqueda son un software al que se puede acceder desde un sitio web: estos buscadores facilitan a los usuarios de Internet la búsqueda de sitios Web, a través de sistemas informáticos automáticos de actualización constante que rastrean la información que se va agregando a la www. En estos motores de búsqueda los usuarios escriben palabras "clave" y el buscador, de forma automática indica en cuáles sitios web se encuentran tales palabras objeto de la búsqueda del usuario, ya sea que estén en forma visible, dentro de su contenido o, en forma oculta, dentro de su código fuente. En este sentido es importante destacar que los buscadores no son proveedores del contenido y en general no tienen ninguna relación contractual con los sitios que indican (con la excepción de los "enlaces patrocinados" que son la gran minoría, que son otra forma de publicidad y que operan de otra forma sin alterar los resultados de la búsqueda que el usuario hace). De hecho sólo se muestran unas breves palabras que contiene el sitio encontrado y si el usuario desea leer más, debe abandonar el sitio del buscador para entrar al que tiene el contenido que está interesado en seguir leyendo.

En este sentido creemos que los buscadores informan o difunden dónde hay información, es decir, dan a conocer en qué sitios se encuentran las palabras buscadas, con la notable característica de que se hace en forma automática sin un análisis subjetivo de esa información, es decir, que salvo que se pruebe lo contrario, no se puede alegar que los buscadores tienen conocimiento de la información que surge en los resultados de las búsquedas. Sería prácticamente imposible que una empresa haga un control subjetivo de todos los contenidos que se van subiendo a la red, los costos no podrían ser soportados y siempre se estaría varios pasos atrás, debido a la inmensa cantidad de documentos que se suben por día. En otro sentido no parece justo que el mismo Estado que exige a los ISP´S (Prestadores de Servicios de Internet) en la Resolución 1235/1998, incluir en las facturas la inscripción: "El Estado Nacional no controla ni regula la información disponible en INTERNET...", sea el mismo Estado que después obligue a entidades privadas a hacer un control sobre contenidos de terceros a los que se puede acceder de múltiples formas.

Así las cosas queda claro que los buscadores no alteran los contenido de los sitios web, no los crean, de hecho en su grandísima mayoría no los conocen y no los editan, por lo cual creemos que no pueden ser responsables de los contenidos que terceros suben a la red, salvo que una autoridad competente ordene dentro de un proceso concreto el bloqueo de un sitio específico donde los derechos de personas se están violando, no siendo los casos arriba citados, pues en éstos se ordenó un bloqueo genérico de información relacionada a personas que ejercen funciones dentro del Poder Judicial.

III. Internet y derecho Comparado

La Argentina a diferencia de otros países se encuentra en un vacío legislativo, si bien estuvo cerca de dar un paso en el 2006 con el proyecto de Ley de Comercio Electrónico, la realidad es que hoy la legislación brilla por su ausencia. Estados Unidos dio el primer gran paso en 1996 con la Communications Decency Act que estableció que: "Ningún proveedor ni usuario de un servicio informático interactivo será tratado como un editor o locutor de la información provista por otro proveedor de información" (7). A ésta le siguieron en 1998 la Digital Millenium copyright ACT (Si bien es más especifica de derechos de propiedad intelectual, en las violaciones de estos derechos el supuesto de hecho es muchas veces el mismo; Usuarios de Internet que usan buscadores para acceder a sitios web donde se violan los derechos de propiedad intelectual.) y la Children's Online Privacy Protection Act (8) (COPA). Dos años más tarde en Europa la Directiva 2000/31 del Parlamento Europeo y del Consejo de la Comunidad Europea (DCE) que desde el 8 de junio del 2000 sostiene: "Los Estados miembros garantizarán que en el caso de un servicio de la sociedad de la información que consista en transmitir en una red de comunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a una red de comunicaciones, no se pueda considerar al prestador de servicios de este tipo responsable de los datos transmitidos, a condición de que el prestador de servicios:

a) no haya originado él mismo la transmisión;

b) no seleccione al destinatario de la transmisión; y

c) no seleccione ni modifique los datos transmitidos.

2. Las actividades de transmisión y concesión de acceso enumeradas en el apartado 1 engloban el almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos transmitidos siempre que dicho almacenamiento sirva exclusivamente para ejecutar la transmisión en la red de comunicaciones y que su duración no supere el tiempo razonablemente necesario para dicha transmisión.

La directiva reseñada fue bien recibida en casi todos los países de la UE (Austria (Ley 152/2001 del 21 de diciembre del 2001), Dinamarca (Ley 227/2002 del 22 de abril del 20002), Francia (Ley 719/2000 del 1 de agosto del 200), España (Ley 24/2002 del 11 de julio del 2002, LSSICE, etc.); cuestión que en el presente trabajo no tratamos por cuestiones de espacio.

IV. Conclusiones

Los buscadores no deben ser responsables por los contenidos que terceros suben a la red. Las medidas judiciales ya mencionadas son inconstitucionales por desproporcionadas, ineficaces, ineficientes y por violar derechos de los actores de Internet, derechos de rango constitucional como la libertad de expresión. Creemos que sería positivo que en forma previa a la resolución de casos que involucren a los buscadores de Internet u otros intermediarios, los jueces deberían considerar las disposiciones internacionales, sobre todo aquellas establecidas en países donde en cuestiones jurídicas relacionadas a Internet y sus problemáticas se encuentran más desarrollados.


(1) Entre ellas citamos: Expte 7183/08 Servini de Cubría c. Yahoo de Argentina SRL y otro s/ medidas cautelares. Expte 7181/08 Miragaya c. Yahoo de Argentina SRL y otro s/ medidas cautelares.
(2) http://www.cidh.org/Basicos/Basicos13.htm
(3) http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.doc
(4) Conf. CIANCIARDO, Juan, "El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad", Buenos Aires. Abaco 2004. Colección Universidad Austral.
(5) SCHWARTZ, John, "Internet filtres block many useful sites, study finds" The New York Times 11/12/2002. http://query.nytimes.com/gst/fullpage.html?res=9D07E1DE143AF932A25751C1A9649C8B63
(6) Reno v. American Civil Liberties Union. Texto disponible en: http://www.aclu.org

Aschcroft v American Civil Liberties Union. Texto disponible en: http://www.aclu.org

(7) Es conveniente tener en cuenta que a pesar de este artículo la norma fue declarada inconstitucional (Reno v. American Civil Liberties Union) por violar la libertad de expresión.
(8) La COPA también fue declarada inconstitucional por violar la libertad de expresión (Aschcroft v American Civil Liberties Union).