Por Juan Carlos Ustarroz
abogado penalista


Escribo este artículo de opinión como abogado penalista, con el fin de oponer una visión diferente al relato dominante que –por diversas razones que escapan a este artículo- se está conformado como saber ‘popular’ sobre el funcionamiento de nuestro sistema penal.


Es obvio que prima un cierto desencanto con este sistema. Fundamentalmente, la causa del desencanto –y del descontento- es que se atribuye una relación lineal de su funcionamiento con la inseguridad. Y lo más notorio, es que este descontento tiene un foco particular: Se apoya muy concretamente en una de las características de nuestro sistema penal (y –adelanto, de paso- de las democracias modernas del mundo occidental): el llamado ‘garantismo’.

Según este ‘saber’ popular, nuestro sistema penal está algo así como ‘contaminado’ por ideas extrañas a lo que debería conformar un Derecho Penal políticamente ‘correcto’. Esta ‘contaminación’ está englobada en conceptos confusamente enunciados que definen lo que –para los voceros del descontento- se denomina ‘garantismo’. Quisiera hablar de ello…

En primer lugar, la palabra ‘garantismo’ ha perdido –no sin intención- su definición original. En los últimos tiempos, y atizado –ciertamente- por varios sectores, se ha devaluado su significado de varias maneras, por ejemplo: a) Se asocia al ‘garantismo’ con el abolicionismo, cuando , en realidad, si se adhiriera al abolicionismo (una teoría que tiene algunos seguidores pero escasa repercusión práctica), el ‘garantismo’ no sería necesario, pues de abolirse el sistema penal, no hay necesidad de garantía alguna; b) en segundo lugar, se asocia al ‘garantismo’ con una política ‘naif’ de jueces que –por alguna razón- permitirían que los delincuentes ‘entren por una puerta y salgan por la otra’, algo que ha prendido fuertemente en el imaginario popular, debido a que –intencionalmente o simplemente por mala información- una simple excarcelación que hace que el imputado/sospechado espere su juicio en libertad (que es la regla según nuestra Constitución y los Pactos que forman parte de ella) es presentada -fundamentalmente por los medios- como una absolución lisa y llana del imputado con la consiguiente indignación social. Recordemos tan solo el escándalo de la excarcelación de Chabán que hizo intervenir nada menos que al Presidente de la Nación (abogado, por otra parte), cuando a pesar de estar en libertad, Chabán tuvo su juicio y fue condenado por el único medio que permite nuestra Carta Magna: el debate oral; c) En tercer lugar se asocia al garantismo con un obstáculo de imposición de justicia.

Este último punto, parece ser el meollo de la cuestión: Hoy en la Argentina, parece primar la idea que se posee un derecho constitucional no a la justicia, sinó también al castigo. Y cuando digo castigo, digo castigo a cualquier precio. No es casual que las mayores críticas al llamado ‘garantismo’ provengan de sectores asociados con (o directamente) víctimas de la inseguridad. Estos sectores emplean su inmenso poder simbólico y directamente influyen en los diversos estamentos relacionados con el quehacer penal: los formadores de leyes (el sistema legislativo), los acusadores (el ministerio público), los agentes preventores y el sistema carcelario (del Poder Ejecutivo) y sobre los jueces (Poder Judicial).

En estas condiciones, la posición de un delincuente (hablo del delincuente ‘común’) dista mucho de la posición de supuesto ‘privilegio’ que el imaginario social condensa en la figura de la ‘puerta giratoria’ del sistema penal. La realidad, es diferente. Muy diferente. El sistema penal se está contaminando –por el contrario- de bolsones de arbitrariedad de jueces y fiscales. En la provincia de Buenos Aires, la mayoría de los Jueces de “Garantías” operan mas como fiscales que como jueces imparciales. De no ser así, ¿Cómo se explica que más del 80% de los prisonisados en la Provincia de Buenos Aires estén purgando prisiones ‘preventivas’, es decir que son personas constitucionalmente inocentes…pero en prisión?

A esta altura debo aclarar que, si deseáramos abandonar el garantismo como sistema que rige la interpretación y la misma estructura del sistema penal, deberíamos cambiar nuestra Constitución. Y no hablo de las reformas de 1994. Hablo de la Constitución liberal de 1853. Deberíamos abandonar la presunción de inocencia, la prohibición de acusar dos veces por el mismo hecho, el debido proceso, la imparcialidad del juzgador, la exigencia de ley previa anterior al delito, etc., todos pilares fundantes de nuestra República. Eso es garantismo. Ese es el Derecho Penal que nuestra República ha escogido tener, heredero de la tradición liberal de la Revolución Francesa abrevando con modernas cuestiones relacionadas con los DDHH.

Sin embargo, por la confusión reinante, se ha pasado de un Derecho Penal ‘liberal’, a un derecho penal ‘liberado’, donde la presión social juega su juego y los jueces dejaron de ser las personas imparciales que deberían ser para convertirse en tímidos operadores de la ley, que aplican -con enormes bolsones de arbitrariedad- decisiones ‘políticamente correctas’ para la hora que corren, que implica (y esto ocurre fuertemente en la Provincia de Buenos Aires) prisiones preventivas automáticas, imposibilidad de excarcelación y, lo que es aún más grave, la búsqueda de un culpable a cualquier costo si, por razones que no llego a entender bien, algún caso es tomado como rehén por la necesidad imperiosa de ‘rating’ de los medios de comunicación, cuya influencia en nuestro sistema penal debería comenzar a ser analizada muy seriamente por grupos interdisciplinarios que se ocupen de éste fenómeno.

El inmenso poder simbólico de las víctimas puede estar bien intencionado y sus reclamos DEBEN ser atendidos, pero nunca a expensas de deshacer (como se hace) el sistema penal. Aun se recuerdan (porque están ahí…) los estragos que causaron en nuestro desordenado y asistémico Código Penal las ‘leyes Blumberg’ dictadas a las apuradas por diputados (abogados) más interesados en ‘salvar la ropa’ que en que la República tenga un sistema coherente de Derecho Penal.

Y con cada nueva víctima, con cada hecho de resonancia mediática, nuestro sistema penal de deshilacha aún mas…. Siempre en perjuicio del imputado, porque los obstáculos al “castigo a cualquier precio” tienen correlatos prácticos en la forma de imponer justicia en el día de hoy: Muchos jueces están temerosos de aplicar la ley en beneficio de un imputado pues si este tema es tomado por un medio de opinión, su carrera será seguramente perjudicada. Es fácil recordar la ‘responsabilidad objetiva’ que se les impone a jueces de ejecución cuando, en estricto cumplimiento de leyes que regulan la graduación en la imposición de la pena, otorgan salidas transitorias o libertades condicionales a condenados que luego, hacen un desmadre. La opinión pública, y en particular, los ‘veedores’ del régimen, lejos de ver estos hechos como un fracaso en la política de rehabilitación o en un error en los informes criminológicos (todos ellos responsabilidad de agencias dependientes del Poder Ejecutivo), les asigna responsabilidades directamente al juez que lo liberó…Y esto tiene consecuencias prácticas: Los abogados que defendemos a condenados vemos innumerables excusas para no otorgar beneficios (contemplados en la ley) a nuestros defendidos, indiferentemente del concepto que se tenga en los análisis periódicos que realiza el servicio penitenciario. Lo mismo ocurre en otras instancias del proceso: La prisión preventiva, (de supuesta aplicación excepcional según las leyes, la Constitución y los Pactos de DDHH), se aplica de forma automática, sobre todo en la Provincia de Buenos Aires, aplicación automática que no lleva mucho tiempo de fundamentación a los jueces de “Garantías”: Se invocan supuestos peligros de fuga sobre los hechos que…deberían ser probados en juicio. Razonamiento circular, que es difícil entender…. Esta tendencia está en línea con la dirigencia política: En la provincia de Buenos Aires, hasta su gobernador dice -sin inmutarse- que ‘eliminará las excarcelaciones’. ¿Sabe que está operando en contra del principio constitucional de inocencia? ¿Le dice alguien que se está arrogando funciones judiciales? ¿Eliminará también el gobernador el debido proceso, o la debida defensa en juicio para conseguir llenar el vacío de las víctimas (y el voto de estas)? ¿Cuál es el límite?
Además de no olvidar –lo repito ahora- que nuestro sistema penal es garantista por decisión de los constituyentes de 1853, no estaría de más recordar que esta [supuesta] tensión entre ‘garantismo’ y ‘eficiencia’ del sistema penal ya fue ‘resuelta’ por la última dictadura, y bien no nos fue…como tampoco nos está yendo bien ahora…

‘Last but not least’, debo decir que la puerta giratoria, existe…pero para determinados casos de delincuencia…El último blanqueo dispuesto por el Poder Ejecutivo, ¿no es una amnistía descubierta para algunos tipos de delitos como evasión tributaria, lavado de dinero, contrabando, encubrimiento y hasta tráfico de drogas? ¿Cómo reaccionaría la sociedad si un ladrón obtuviera su libertad sólo con devolver lo robado? ¿Y en los casos de tentativa, donde ni siquiera ha robado nada? ¿No estaremos pidiendo del Derecho Penal un control social que no nos animamos a pedir por otros medios?