Art. 245. —Indemnización por antigüedad o despido.
En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de TRES (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.
Dicha base no podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL le corresponderá fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo.
Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope establecido en el párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno.
Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más favorable.
El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a UN (1) mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo.



A la hora de evaluar la desvinculación de un trabajador jerárquico, fuera de convenio, o de empleados con remuneraciones muy elevadas, las empresas se enfrentan a la difícil tarea de liquidar las indemnizaciones correspondientes.

En general, los montos involucrados suelen ser significativos lo cual hasta llega a preocupar a las compañías que, además deben pensar en un reemplazo, cuidar el manejo de la confidencialidad y analizar el impacto en la organización.

Así las cosas, a la hora de los cálculos, las compañías tienen presente que la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) dispone un tope indemnizatorio que frecuentemente es motivo de duda o de consulta, cuando se trata de dependientes que no cuentan con un convenio colectivo de trabajo (CCT) que fije un límite para el personal jerarquizado.

En este sentido, el Artículo 245 de la LCT indica que: "...Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope establecido en el párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno...".


Asimismo, para determinar el tope indemnizatorio, el mencionado artículo dispone que la base de cálculo de la indemnización por antigüedad no puede superar tres veces el importe mensual que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el Convenio Colectivo.


Precisiones

Ahora bien, conforme a dicha norma, en los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa -habiendo o no mediado preaviso-, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de 3 meses tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera menor.

Es decir, dicha base no podrá exceder el equivalente de 3 veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el CCT aplicable al empleado, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad.
Dado que esta base o tope indemnizatorio para quien esté fuera de convenio, será el límite de la convención aplicable al establecimiento donde se preste servicios o la más favorable, en el caso de que hubiera más de una, el empleador deberá constatar cuál es ese monto.

Si el salario del trabajador fuera de convenio fuese superior al tope indemnizatorio en cuestión, deberá aplicarse dicho máximo y realizar el cálculo de la indemnización por antigüedad con el monto de ese límite y no sobre la mayor remuneración si este fuera superior.

Un ejemplo de esto sería: Si el empleado cobra $10.000 y el tope fuera de $5.000, para el cálculo de la antigüedad deberá tomar los $5.000 y multiplicarlos por los años de servicio.

Por otra parte, es importante mencionar que la Corte, en el fallo "Vizzoti Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ Despido" sostuvo que no resulta razonable, justo ni equitativo que la base salarial prevista en el primer párrafo del Art. 245 de la LCT, pueda verse reducida en más de un 33%, considerándolo confiscatorio si se supera dicho porcentaje. Por lo tanto, al momento de fijar el tope, se deberá comprobar que al menos el cálculo se haga con el 67% de la remuneración del trabajador a fin de que éste no se vea perjudicado.

En el ejemplo anterior, el tope confiscaba para la base del cálculo un 50% del salario (de $10.000 que cobraba, el cálculo de la indemnización por antigüedad se realizaba sobre $5.000), por lo cual, aquí se debería aplicar Vizzoti y realizar la determinación sobre el 67% de las remuneraciones.

Es decir: El 67% de $10.000 es $6.700, entonces, para el cálculo de la antigüedad se debería multiplicar $6.700 por los años de antigüedad.

Si el salario del dependiente no superase el tope indemnizatorio que marca el Ministerio de Trabajo, no es necesario aplicar ningún tope y simplemente se multiplicará el sueldo por los años de servicio.

Es importante conocer la utilización de ese límite, y la doctrina del fallo Vizzoti, ya que suelen ser frecuentes los errores en la interpretación y utilización del mismo, pensando que a los trabajadores fuera de convenio se les aplica directamente dicho plenario y a los convencionados el tope de convenio, lo cual es un error que puede generar reclamos con la aplicación correspondiente de las multas de la Ley 25.323, por diferencias en el pago de la indemnización.

En resumen, debe constatarse el tope de la actividad, y si el salario del trabajador resulta mayor o no al tope de la misma, y si lo supera ver si ese límite le retiene más de 33% de su salario, en cuyo caso recién se utilizará Vizzoti.

De lo contrario, se aplicará el máximo del convenio o la base de su mayor remuneración mensual de los últimos 12 meses, si ésta no superase el tope indemnizatorio de la actividad.