Este artículo resulta muy interesante por los planteos realizados. Y la nueva excepción incluida en la ley 11.723 en cuanto a los contenidos y su distribución.

Esta excepción estaba siendo realizada de hecho por los integrantes de www.tiflolibros.com.ar entidad dedicada a digitalizar libros para no videntes con un sistema propio de encriptado y lectura por voz.

Nueva excepción al derecho de autor ante discapacidades perceptivas


Autor: Wegbrait, Pablo
Publicado en: LA LEY 23/11/2007 , 1

SUMARIO: I. Introducción. — II. Beneficiarios de la excepción. — III. Las excepciones en el derecho de autor. — IV. Análisis del texto adoptado. — V. El Convenio de Berna y la "regla de los tres pasos". — VI. Exposición de motivos de la reforma. — VII. Las medidas tecnológicas de protección. — VIII. La cuestión en la Unión Europea y en los Estados Unidos. — IX. Conclusión.


I. Introducción

El pasado 15 de agosto fue sancionada la ley 26.285 (publicada en el Boletín Oficial el pasado 13 de septiembre) que introdujo una nueva excepción al derecho de autor a favor de "ciegos y personas con otras discapacidades perceptivas", conforme expresa el texto adoptado, incorporado en la parte final del art. 36 de la ley 11.723 (Adla, 1920-1940, 443).

El propósito del presente trabajo es determinar si la solución legislativa es adecuada y si el texto adoptado simplemente ha consagrado una excepción al derecho de autor, o si ha ido más allá.

II. Beneficiarios de la excepción

Sin perjuicio de las críticas que más adelante haré, considero positivo que se haya adoptado una excepción a favor de ciegos y personas con otras discapacidades perceptivas. En mi opinión, es justo que se establezcan beneficios especiales que favorezcan a personas que, lamentablemente, han nacido ciegas, sufrido pérdida de la visión con posterioridad o han sido víctimas de alguna condición que impide que utilicen su capacidad visual en forma plena.

Por otro lado, la excepción que nos ocupa deriva del art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional (primer párrafo), el cual dispone que será atribución del Congreso Nacional "legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de...las personas con discapacidad." Considero que la disposición constitucional citada deja claramente sentada la legitimidad de la reforma. Por otro lado, opino que el Estado debe tomar las medidas de acción positiva necesarias para equilibrar la situación de las personas sin capacidad visual o con capacidad visual disminuida, a fin de equilibrar lo máximo posible la situación de dicho grupo respecto del resto de la sociedad.

III. Las excepciones en el derecho de autor

En el derecho de autor, las excepciones (o limitaciones) se fundan en la necesidad de asegurar el acceso de la comunidad a la cultura. En efecto, el reconocimiento de derechos exclusivos a favor del autor por un tiempo determinado (1) puede en ciertos casos generar tensión con el resto de la comunidad, que desea acceder a las obras con propósitos científicos o educativos, entre otros supuestos. Por ende, las legislaciones alrededor del mundo prevén ciertos casos en los que la obra puede ser utilizada sin autorización y sin abonar regalías al autor. En otros casos, la limitación puede implicar que no es necesaria la autorización, pero de todas formas debe abonarse una regalía, como ocurre con las llamadas "licencias no voluntarias". La limitación más conocida es el derecho de cita, contenida en el art. 10 de la Ley 11.723, conforme al cual se pueden publicar comentarios o notas de obras intelectuales con fines didácticos o científicos, siempre que no se exceda el límite de mil palabras en las obras literarias u ocho compases en las obras musicales, y siempre que se trate de las partes indispensables a ese efecto (2).

IV. Análisis del texto adoptado

El art. 1 de la Ley 26.285 expresa:

ARTICULO 1° - Incorpórase a la Ley N° 11.723, artículo 36 in fine, el parágrafo siguiente: Se exime del pago de derechos de autor la reproducción y distribución de obras científicas o literarias en sistemas especiales para ciegos y personas con otras discapacidades perceptivas, siempre que la reproducción y distribución sean hechas por entidades autorizadas.

Esta exención rige también para las obras que se distribuyan por vía electrónica, encriptadas o protegidas por cualquier otro sistema que impida su lectura a personas no habilitadas. Las entidades autorizadas asignarán y administrarán las claves de acceso a las obras protegidas.

No se aplicará la exención a la reproducción y distribución de obras que se hubieren editado originalmente en sistemas especiales para personas con discapacidades visuales o perceptivas, y que se hallen comercialmente disponibles.

A los fines de este artículo se considera que: - Discapacidades perceptivas significa: discapacidad visual severa, ampliopía, dislexia o todo otro impedimento físico o neurológico que afecte la visión, manipulación o comprensión de textos impresos en forma convencional.

- Encriptadas significa: cifradas, de modo que no puedan ser leídas por personas que carezcan de una clave de acceso. El uso de esta protección, u otra similar, es considerado esencial a fin de la presente exención, dado que la difusión no protegida podría causar perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor, o ir en detrimento de la explotación normal de las obras.

- Entidad autorizada significa: un organismo estatal o asociación sin fines de lucro con personería jurídica, cuya misión primaria sea asistir a ciegos o personas con otras discapacidades perceptivas.

- Obras científicas significa: tratados, textos, libros de divulgación, artículos de revistas especializadas, y todo material relativo a la ciencia o la tecnología en sus diversas ramas.

- Obras literarias significa: poesía, cuento, novela, filosofía, historia, ensayos, enciclopedias, diccionarios, textos y todos aquellos escritos en los cuales forma y fondo se combinen para expresar conocimientos e ideas de interés universal o nacional.

- Personas no habilitadas significa: que no son ciegas ni tienen otras discapacidades perceptivas.

- Sistemas especiales significa: Braille, textos digitales y grabaciones de audio, siempre que estén destinados exclusivamente a las personas a que se refiere el párrafo anterior.

- Soporte físico significa: todo elemento tangible que almacene voz en registro magnetofónico o digital, o textos digitales; por ejemplo, cassettes, discos compactos (CD), discos digitales versátiles (DVD) o memorias USB.

Las obras reproducidas y distribuidas en sistemas especiales deberán consignar: los datos de la entidad autorizada, la fecha de la publicación original y el nombre de la persona física o jurídica a la cual pertenezcan los derechos de autor. Asimismo, advertirán que el uso indebido de estas reproducciones será reprimido con pena de prisión, conforme el artículo 172 del Código Penal.

En mi opinión, la reforma tiene un aspecto positivo y varios negativos.

Como ya expresé, el aspecto positivo tiene que ver con el beneficio establecido a favor de los discapacitados visuales.

No obstante lo antes expuesto, considero que la reforma ha introducido una gran cantidad de conceptos siguiendo una metodología extraña a nuestro sistema legal. Probablemente la intención haya sido precisar dichos conceptos a fin de evitar arbitrariedades en la interpretación. Sin embargo, ello ha arrojado como resultado un texto complicado, demasiado extenso que, en vez de limitarse a establecer la excepción de modo general y dejar las situaciones grises libradas a la interpretación judicial, se ha involucrado en cuestiones de detalle que muy probablemente traerán más complicaciones que las que ha pretendido resolver.

A continuación, reseño los aspectos negativos:

(i) Extensión del texto adoptado. Si bien no cabe criticar una disposición legal por ser corta o larga (dado que la calidad de las leyes no se mide "por metro", el art. 36 ya era extenso antes de esta reforma. La incorporación de este nuevo texto da como resultado un texto aún más extenso lo cual es, por lo menos, desprolijo. Como se ha hecho en otras reformas a la 11.723 (p. ej., art. 55 bis respecto de la explotación del derecho de autor en de programas de computación) se podría haber incorporado un art. 36 bis, de forma tal de adoptar un texto más sintético que no altere la numeración de los artículos.

(ii) Ubicación incorrecta. Suponiendo que olvidamos la crítica anterior, considero que la reforma ha sido ubicada incorrectamente. En efecto, el art. 36 consagra el derecho exclusivo de comunicación pública de los autores (los casos en que la obra se recita, representa, ejecuta y/o difunde al público) así como las excepciones a ese derecho. Sin embargo, la reforma hace referencia a una excepción al derecho de reproducción (3). Dicho de otro modo, en un mismo artículo han quedado mezclados: (i) el derecho de comunicación pública, (ii) las excepciones al derecho de comunicación pública y (iii) una excepción al derecho de reproducción. En función de lo anterior, queda aun más claro a mi juicio que debiera haberse incorporado la reforma como art. 36 bis (más allá de que el texto finalmente adoptado hubiera consistido de uno o veinte renglones). Y, a mayor abundamiento, la reforma tampoco debería haberse adoptado como art. 36 bis, dado que el derecho de reproducción es reconocido al autor en el art. 2 de la Ley 11.723, razón por la cual este último artículo debería haber sido el ideal para incorporar la reforma.

(iii) Uso del término "exención". Asimismo, considero criticable que la norma hable de "exención" al derecho de autor. Según el Diccionario de la Real Academia Española "exención" significa, entre otras cosas, "Ventaja fiscal de la que por ley se beneficia un contribuyente y en virtud de la cual es exonerado del pago total o parcial de un tributo" (4). No obstante lo anterior, el derecho de autor es un cúmulo de facultades que se reconocen al autor sobre su creación, dado que la facultad de crear es un derecho humano y la sociedad toda se beneficia con el reconocimiento de dichas facultades, las cuales promueven el desarrollo de la cultura (5).

Teniendo en cuenta lo antes expuesto, en vez de tratar al derecho de autor como un tributo, hubiese sido más apropiado hablar de "excepción" ("acción y efecto de exceptuar" (6).

(iv) Reconocimiento indirecto del derecho de distribución en la Ley 11.723. Al introducir una excepción al derecho de distribución, la reforma ha reconocido en forma indirecta este derecho a favor del autor. Previo a la reforma, la distribución sólo estaba incorporada en el art. 72 bis de la ley, el cual pena con prisión de un mes a seis años a quien importe copias ilegales de un fonograma con miras a su distribución al público. De este modo, se reconoce un derecho de distribución a favor de los productores de fonogramas quienes son, no obstante, titulares de un derecho conexo (7). Por ende, la excepción introducida al derecho de distribución constituye la primera mención a este derecho a favor de los autores en la Ley 11.723. El derecho de distribución tiene como objetivo complementar los demás derechos exclusivos de que goza el autor al permitirle controlar la explotación comercial de la obra sobre un territorio determinado (8).

Es de lamentar que un derecho tan importante (el cual no obstante podría considerarse implícito en el elenco de derechos exclusivos de que goza un autor) (9) haya sido incorporado por vía de excepción y, además, en un artículo que no se relaciona con el derecho en cuestión, dado que el derecho de distribución del autor atañe a ejemplares tangibles de una obra y el art. 36 —en el que fue incorporado el derecho— se refiere a supuestos de comunicación pública y sus excepciones (donde no estarán en juego ejemplares tangibles).

(v) Distribución por vía electrónica o mediante encriptado. La reforma también ha introducido el mundo digital en la 11.723. Nuevamente cabe lamentar que la introducción haya sido marginal y en una disposición referida a una excepción, en vez de en un artículo o conjunto de artículos que se refieran más ampliamente al derecho de autor en Internet, una cuestión que, como es sabido, reviste fundamental importancia en la actualidad.

La reforma expresa que la excepción también será aplicable a las obras que se distribuyan por vía electrónica, encriptadas o protegidas por cualquier otro sistema que impida su lectura a personas no habilitadas (más adelante la norma define a las personas no habilitadas como aquellas no afectadas por discapacidad visual, es decir, que "personas no habilitadas" sería la mayoría de la población).

Asimismo, la disposición que nos ocupa expresa que las entidades autorizadas asignarán y administrarán las claves de acceso a las obras protegidas. Dicho de otro modo, la norma supone que el titular del derecho ha colocado, antes de poner la obra a disposición del público, una medida tecnológica de protección, la cual podrá ser dejada de lado (10) en los casos en que las "entidades autorizadas" suministren las claves de acceso a los beneficiarios de la excepción (por la importancia de este tema, más adelante analizo las medidas tecnológicas de protección)

(vi) Límite de la excepción. La reforma incluye un límite a la excepción que puede generar confusión. Según la norma "No se aplicará la exención a la reproducción y distribución de obras que se hubieren editado originalmente en sistemas especiales para personas con discapacidades visuales o perceptivas, y que se hallen comercialmente disponibles."

Considero que este límite es de muy difícil interpretación.

En efecto, según los Fundamentos del proyecto de ley (ver datos más adelante) la excepción no se aplica "a las obras que se hubieren editado expresamente en sistemas especiales para personas con discapacidades visuales o perceptivas, y que hallen (sic) comercialmente disponibles." (la bastardilla me pertenece). A fin de explicar el motivo de la disposición antes citada, los Fundamentos expresan que "si una editorial considera que hay mercado suficiente, puede editar una obra en sistemas especiales para personas con discapacidades visuales o perceptivas, y esa obra contará con la plena protección de la Ley 11.723."

Como surge claramente de las citas efectuadas, hubo una divergencia entre la disposición proyectada (que se refería a obras editadas expresamente en sistemas especiales) y la adoptada (que menciona las obras editadas originalmente bajo tales sistemas). La palabra "originalmente" parecería hacer referencia a una cuestión de fechas, en el sentido de que gozan de protección las obras editadas originalmente en sistemas especiales antes de la reforma y que se encontraban en el mercado previamente a tal fecha. Sin embargo, la palabra "expresamente" otorga otra connotación, que si bien es más clara, no fue la finalmente adoptada. Sería deseable en este sentido que se adopte una Fe de Erratas tendiente a corregir la divergencia apuntada, a fin de evitar interpretaciones confusas.

(vii) Definiciones que introduce la reforma. Es este aspecto quizá el más criticable de la reforma. En efecto, el nuevo párrafo del art. 36 introduce una serie de definiciones, algunas sumamente importantes para la protección del derecho de autor.

Cabe formular dos críticas a dicha metodología. En primer lugar, como es sabido, las definiciones no son propias de un texto legislativo, ya que limitan la tarea del intérprete (11). Lo anterior es especialmente problemático en derecho de autor, donde los constantes cambios tecnológicos pueden dejar obsoleta una definición en cuestión de pocos años.

En segundo lugar, ya he señalado que, al representar los ciegos y demás discapacitados perceptivos una minoría de la población, no se comprende por qué se adoptaron definiciones tan importantes como la de obras científicas y literarias (aplicables a toda la ley) en una norma que probablemente no se aplicará con tanta frecuencia.

A fin de evitar detenerme en demasiados detalles, analizaré solamente la definición de "obra literaria", la cual considero especialmente criticable.

En efecto, según la norma obras literarias son aquellos escritos en los cuales forma y fondo se combinan para expresar conocimientos e ideas de interés universal o nacional. Como es sabido, el único requisito para la protección de una obra por el derecho de autor es que aquélla sea original, en el sentido de que tenga la impronta del autor. No se exige que el autor haya creado una obra de originalidad inusitada, dado que se supone que todos los autores se nutren de un acervo cultural común, a partir del cual crean sus obras (12). Como puede verse, no es requisito de protección de una obra que ésta sea "de interés nacional o universal". Por otro lado ¿Quién determinará cuándo una obra es o no es "de interés"? Este nuevo requisito, reñido con los principios del derecho de autor, podría dar lugar a muchas arbitrariedades.

(viii) Mención que deberán incluir las obras distribuidas en sistemas especiales. La parte final de la norma que comentamos expresa que las obras reproducidas y distribuidas en sistemas especiales deberán consignar "los datos de la entidad autorizada, la fecha de la publicación original y el nombre de la persona física o jurídica a la cual pertenezcan los derechos de autor. Asimismo, advertirán que el uso indebido de estas reproducciones será reprimido con pena de prisión, conforme el artículo 172 del Código Penal."

Si bien considero acertado que deban incluirse los datos de la entidad autorizada, fecha de publicación y el nombre del titular del derecho, cabe formular una objeción relativa a la mención que debe hacerse al artículo 172 del Código Penal. En efecto, ¿Qué ocurriría si no se incluye la mención? ¿En ese caso la tutela penal no será posible? De llegar a una conclusión semejante, se estaría imponiendo implícitamente el cumplimiento de una formalidad, lo cual no es admitido por el Convenio de Berna (13), superior a la Ley 11.723, conforme al art. 75 inc.22 de la Constitución Nacional.

Respecto de la remisión en sí, el art. 172 del Código Penal tipifica el delito de estafa estableciendo que: "Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño."

La remisión realizada por la nueva norma sigue el método del art. 71 de la Ley 11.723, según el cual: "Será reprimido con la pena establecida por el artículo 172 del Código Penal, el que de cualquier manera y en cualquier forma defraude los derechos de propiedad intelectual que reconoce esta Ley."

Según Villalba y Lipszyc, cuando la 11.723 fue originalmente sancionada (en 1933), el art. 71 casi no fue efectivo, ya que los tribunales, a fin de aplicarlo, exigían que se verificasen los elementos típicos de la defraudación, los cuales nunca se presentan en delitos de derecho de autor, en tanto que, por el carácter inmaterial de la obra, el ilícito se lleva a cabo sin que sea necesario entrar en contacto con el titular del derecho y sin que medie por lo tanto abuso de confianza, ardid o engaño (14).

Sin embargo, los autores citados aclaran que dicha doctrina fue luego superada, entendiéndose que la expresión "defraude" en el art. 71 debe interpretarse en un sentido genérico, el que se le atribuye en el lenguaje común, como sería la actividad intencional llevada a cabo en violación del derecho de autor (15). Por consiguiente, a partir de 1970 se hizo sentir la influencia de la doctrina que argumentaba que la remisión al art. 172 es a los efectos de la pena allí establecida, pero no a los elementos del tipo penal, siendo dicha postura adoptada pacíficamente por la jurisprudencia hasta la actualidad (16).

Teniendo en cuenta lo anterior, es de lamentar que en esta reforma se haga la misma remisión. A pesar de que la confusión ya ha sido superada, hubiera sido más lógico remitir a las sanciones penales de la propia 11.723, a fin de evitar los mismos equívocos que en su momento generó la remisión del art. 71.

V. El Convenio de Berna y la "regla de los tres pasos"

En mi opinión, la excepción —además de ser legítima desde el punto de vista de los discapacitados— no afecta el derecho exclusivo de reproducción reconocido a los autores por la legislación vigente.

En efecto, a nivel internacional, el marco para determinar si una excepción es o no legítima resulta del art. 9.2 del Convenio de Berna (Acta de París 1971), conforme al cual "Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor."

Como vemos, el art. citado exige tres condiciones para considerar que una excepción no vulnera el derecho exclusivo de reproducción del autor: (i) que se trate de casos especiales, (ii) que no atenten contra la explotación normal de la obra y (iii) que no cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.

Comentando esta disposición, Masouyé: dice "es necesario ante todo que la explotación normal de una obra no sea dificultada ni padezca detrimento por el hecho de la reproducción que se haga de la misma; de no ser así, la reproducción no estaría permitida de ningún modo." (17).

Tomando las palabras de Masouyé, considero que la excepción adoptada no dificultará la explotación normal, por lo que cumple con la regla de los tres pasos establecida en el Convenio de Berna, ya que: (i) se trata de un caso especial (porque la población ciega o con capacidad visual disminuida representa una minoría); (ii) no atenta contra la explotación normal de la obra (debido a que la reproducción de ejemplares a favor de los beneficiarios mencionados será en escala reducida, lo cual no perjudicará el mercado al cual las obras están destinadas); y (iii) no causa un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor (ya que el reducido perjuicio que un autor pueda sufrir por la reproducción de ejemplares bajo las condiciones previstas en la norma está justificado en aras de las medidas de acción positiva en beneficio de los discapacitados visuales, conforme a lo previsto en el art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional).

VI. Exposición de motivos de la reforma

Bajo el capítulo "Fundamentos" el proyecto de ley (18) expresa que los desarrollos tecnológicos de los últimos años han permitido que los discapacitados visuales puedan acceder a obras artísticas, científicas y literarias en forma similar a la de personas que no están privadas de la vista, aclarando que el conjunto de tales recursos se denomina "tiflotecnología" (del griego "tiflos", que significa "ciego".

Conforme a los Fundamentos, el conocido sistema braille de lectura para ciegos (ideado por el francés Louis Braille en el Siglo XIX) requiere de una habilidad especial que muchos ciegos no han adquirido y, además, un libro editado en dicho sistema resulta muy voluminoso, lo cual dificulta su manejo.

En este sentido, los Fundamentos expresan que la tiflotecnología constituye un desarrollo importante, ya que "adapta la informática y la transmisión de datos con un fin: que tales vías brinden acceso a personas que no lo tienen a través de la vista.", permitiendo transcribir de la pantalla de una computadora al sistema braille o de la pantalla a voz electrónica.

Los Fundamentos continúan expresando que es necesario conciliar el interés de los usuarios de la tiflotecnología con los de autores y editoriales, brindando un marco legal adecuado para su uso que vaya más allá de la autorregulación (19).

De acuerdo con los Fundamentos, la regulación del libre acceso a obras por parte de discapacitados visuales tiende a asegurar que sólo se garantice el acceso a quienes estén afectados por la discapacidad en cuestión. Se agrega además que la ausencia de regulación dejaría la cuestión librada al autocontrol, en el mejor de los casos, y al uso indebido de dichas obras, en el peor de los casos.

Asimismo, los Fundamentos del proyecto de ley se hacen eco de la prueba de los tres pasos (aunque mencionando sólo al Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor y no al Convenio de Berna, que es donde fue originalmente adoptada) al expresar que el TODA "permite que las partes contratantes introduzcan, en sus leyes nacionales, 'limitaciones o excepciones a los derechos' de autor; esto, en 'casos especiales', en los cuales estén comprendidos grupos determinados de la población. Esas limitaciones o excepciones no deben provocar una colisión con 'la normal explotación de las obras' ni 'causar perjuicio irrazonable' a los 'legítimos intereses del autor'. No hay duda que la excepción a favor de los invidentes, cuando se hace en las condiciones que proponemos, encuadra dentro de las permisibles."

VII. Las medidas tecnológicas de protección

Las medidas tecnológicas de protección son mecanismos colocados por los autores o titulares de derechos a fin de resguardar las obras puestas a disposición del público en Internet. Estas medidas son consideradas esenciales para evitar que se vulnere el derecho de autor en el entorno digital, lo cual es tanto más grave que en el entorno analógico (es decir, en el mundo "real" dada la ubicuidad de Internet, que permite reproducir miles de archivos que pueden distribuirse alrededor del mundo en segundos.

Según Lipszyc, las medidas tecnológicas de protección son dispositivos, técnicas o componentes cuya función normal es impedir o restringir actos referidos a obras protegidas por el derecho de autor o prestaciones protegidas por derechos conexos, en aquellos casos en los que dichos actos no cuenten con la autorización de los titulares de derechos (20).

A nivel internacional, las medidas tecnológicas de protección fueron introducidas por los denominados "Tratados Internet" de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI): el ya mencionado Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA) y el Tratado de la OMPI sobre Interpretación, Ejecución y Fonogramas (TOIEF), ambos adoptados en Ginebra el 20 de diciembre de 1996. Hasta octubre de 2007, eran parte en el TODA 64 Estados y en el TOIEF 62, incluyendo en ambos casos a nuestro país, que los ratificó el 19 de noviembre de 1999. El TODA entró en vigor para nuestro país el 6 de marzo de 2002 y el TOIEF el 20 de mayo de idéntico año (21).

Los Tratados Internet fueron adoptados a fin de actualizar la protección internacional del derecho de autor y derechos conexos a los desafíos planteados por el entorno digital.

En su art. 11, el TODA establece "Las Partes Contratantes proporcionarán protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por los autores en relación con el ejercicio de sus derechos en virtud del presente Tratado o del Convenio de Berna y que, respecto de sus obras, restrinjan actos que no estén autorizados por los autores concernidos o permitidos por la Ley."

Vemos que el TODA presupone que el autor o titular del derecho colocará medidas tecnológicas de protección (lo cual muchas veces, aunque no siempre, ocurrirá dentro del marco de Internet) (22). Los Estados parte del TODA se han obligado a proporcionar recursos jurídicos efectivos (a los que puede recurrir el autor o titular de derechos) contra quienes eludan dichas medidas.

Entre las posibles medidas tecnológicas de protección puede estar el encriptado de obras, al cual se puede acceder mediante una clave secreta y/o pago establecido por el autor o titular del derecho. Cabe considerar que la reforma, al hacer referencia a obras encriptadas o protegidas por cualquier otro sistema que impida su lectura a personas no habilitadas, ha introducido las medidas tecnológicas en la ley 11.723.

Según el nuevo párrafo del art. 36 obras "encriptadas" significa "cifradas, de modo que no puedan ser leídas por personas que carezcan de una clave de acceso. El uso de esta protección, u otra similar, es considerado esencial a fin de la presente exención, dado que la difusión no protegida podría causar perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor, o ir en detrimento de la explotación normal de las obras."

A riesgo de ser reiterativo, nuevamente cabe criticar el uso de una definición en el texto legal por la razón ya expresada: las definiciones dentro de las leyes limitan la tarea del intérprete.

Además, ello es particularmente problemático en el caso de las medidas tecnológicas, las cuales seguramente se modificarán con mucha más rapidez que la de cualquier texto legal.

Asimismo, la reforma sólo define el término "encriptadas", cuando en realidad el encriptado es sólo una entre tantas medidas tecnológicas.

Según la OMPI, "los titulares de los derechos tratan de controlar el uso de sus obras en el entorno digital utilizando tecnologías especializadas. Las medidas tecnológicas de protección adoptan distintas formas y sus características cambian continuamente." (23).

Destaco especialmente la última oración del párrafo citado: las medidas adoptan distintas formas y cambian continuamente. Por consiguiente, a mi juicio, no es buena técnica legislativa haber definido el término "encriptadas" dado que es una entre tantas otras medidas, las cuales además cambiarán con tanta rapidez que la ley probablemente quedará obsoleta en un corto plazo.

Según la OMPI, las medidas tecnológicas pueden agruparse en dos categorías: por un lado, las que controlan el acceso al contenido protegido, mediante la criptografía, contraseñas y firmas digitales (una vez más vemos que la criptografía o encriptado no es la única medida posible).

Por otro lado, están las medidas que controlan la utilización del contenido protegido, es decir, las técnicas o dispositivos que se aplican para controlar la utilización una vez que el usuario ya ha tenido acceso a la obra. Dentro de este segundo grupo de medidas están las que intentan rastrear y controlar las copias, impidiendo de este modo que el usuario se exceda en los derechos que le han sido concedidos en el acuerdo de licencia que ha aceptado (seguramente mediante un clic en línea) (24). Según Lipszyc, dentro de este segundo grupo se encuentran las medidas destinadas a impedir la copia no autorizada (conocidas como "medidas anticopia", las tendientes a identificar las obras a través de tecnologías tales como la marcación de huellas (fingerprinting) o marcado mediante filigranas de agua (watermarking) o las que posibilitan la gestión electrónica de derechos (25).

VIII. La cuestión en la Unión Europea y en los Estados Unidos

Tanto en la Unión Europea (UE) como en los Estados Unidos (EE.UU.) se han adoptado excepciones al derecho de autor a favor de personas discapacitadas.

En la UE, la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, estableció en su artículo 5.2 b) que los Estados miembros podrán establecer excepciones al derecho de reproducción "cuando el uso (de una obra) se realice en beneficio de personas con minusvalías, guarde una relación directa con la minusvalía y no tenga un carácter comercial, en la medida en que lo exija la minusvalía considerada."

Vemos que, de modo general, la Directiva establece una excepción a favor de personas discapacitadas siempre y cuando el uso se circunscriba específicamente a lo exigido por la discapacidad y no tenga carácter comercial.

También EE.UU. ha adoptado una excepción similar. El artículo 121 de la Copyright Law dispone que, sin perjuicio de los derechos exclusivos reconocidos al autor, no constituirá infracción al copyright la reproducción o distribución —por parte de una entidad autorizada— de ejemplares o fonogramas que incorporen una obra literaria no dramática previamente publicada, si dichos ejemplares o fonogramas son reproducidos o distribuidos en formatos especiales exclusivamente para ciegos u otras personas discapacitadas.

La norma citada incluye asimismo definiciones de "entidad autorizada", "ciegos u otras personas discapacitadas" y "formatos especiales", que demostrarían que nuestro legislador se inspiró en la ley estadounidense al momento de redactar la reforma.

En efecto, según la norma estadounidense "entidad autorizada" significa "una organización sin fines de lucro o repartición gubernamental cuya misión primaria sea suministrar servicios especializados relacionados con el entrenamiento, educación o lectura adaptada o con las necesidades de acceso a la información de personas ciegas o discapacitadas". La reforma adopta una definición similar expresando que "entidad autorizada" significa "un organismo estatal o asociación sin fines de lucro con personería jurídica, cuya misión primaria sea asistir a ciegos o personas con otras discapacidades perceptivas".

Según la norma de EE.UU. "ciegos u otras personas discapacitadas" significa aquellos individuos que califican para recibir libros y otras publicaciones en formato especial, conforme a la "Ley del 3 de marzo de 1931 destinada a suministrar libros para el adulto ciego" ("An Act to provide books for the adult blind" (26). Nuestra ley ha adoptado una definición según la cual "discapacidades perceptivas" significa: discapacidad visual severa, ampliopía, dislexia o todo otro impedimento físico o neurológico que afecte la visión, manipulación o comprensión de textos impresos en forma convencional." (27).

Finalmente, la ley de copyright estadounidense define "formatos especiales" como "braille, textos digitales y grabaciones de audio para uso exclusivo de ciegos u otras personas discapacitadas" (28). La reforma ha adoptado una definición prácticamente idéntica al expresar que "sistemas especiales" significa "Braille, textos digitales y grabaciones de audio, siempre que estén destinados exclusivamente a las personas a que se refiere el párrafo anterior" (en el párrafo anterior se define el término "discapacidades perceptivas".

Queda claro entonces que nuestro legislador se inspiró en gran parte en la ley de copyright de los EE.UU. al adoptar la reforma (salvo en la definición de discapacidades perceptivas, aunque era obvio que no podía seguir a la norma estadounidense en este punto debido a que ésta hace una referencia al propio derecho interno estadounidense). Si bien es positivo tomar en cuenta la legislación extranjera a fin de analizar posibles reformas, considero que no fue acertado seguir tan al pie de la letra la norma estadounidense, dado que esta metodología de definiciones tan detalladas, además de ser extraña a la Ley 11.723, fue tomada de un sistema de copyright, que no es equivalente a nuestro sistema de derecho de autor continental europeo (29).

IX. Conclusión

Como ya expresé, considero muy positivo que se haya adoptado la excepción al derecho de reproducción a favor de discapacitados. El derecho de autor protege al autor y a su obra en aras de un objetivo mayor: el desarrollo de la cultura. Si el autor no tuviese asegurada una recompensa por su esfuerzo creativo, se reducirían los incentivos para crear. Por ende, queda claro que el derecho de autor cumple una función social, la cual puede implicar que, como en el presente caso, los derechos exclusivos (de naturaleza individual) sufran ciertas y específicas limitaciones en pos de un objetivo social benéfico.

No obstante lo anterior, la reforma, en vez de haberse limitado a adoptar la excepción se involucró con muchos otros temas que van mucho más allá, complicando innecesariamente la cuestión. En vez de adoptar un principio general (30), por ejemplo, que quedan exceptuadas del pago del derecho de reproducción y distribución las obras editadas en sistemas especiales para ciegos y personas con otras discapacidades visuales (o una redacción similar) la reforma adoptó diversas definiciones (como "obras literarias", que no era necesario definir y, en todo caso, no en una norma de aplicación limitada), con las complicaciones que ello conlleva. Por otro lado, la norma comentada recogió definiciones de la ley de copyright estadounidense, sin tener en cuenta que dicho sistema presenta importantes diferencias con nuestro régimen de derecho de autor.

Al mismo tiempo, la reforma adopta una formalidad (mención de sanciones penales) incompatible con el Convenio de Berna. Teniendo en cuenta que la norma adoptada se inspiró en gran medida en la ley estadounidense, cabe concluir que la exigencia de mención proviene del art. 121 subinciso (B)(1)(b) de la ley de copyright de dicho país, según el cual las obras editadas en sistemas especiales llevarán un aviso que indique que la reproducción o distribución en formato no especial constituye infracción. Si bien dicha mención tiene sentido en el marco del derecho estadounidense, con más apego a las formalidades, no debería incluirse en nuestra legislación teniendo en cuenta lo dispuesto por el Convenio de Berna. Desde ya, nada obsta a que el titular del derecho de autor incluya dichas menciones, pero no corresponde que nuestro legislador las incluya como exigencia, ya sea directa o indirectamente.

Asimismo, comentando esta nueva disposición, Federico Villalba ha puesto de relieve un potencial obstáculo para su fluido desarrollo expresando que, aunque la reforma considera gratuito el acceso al material para convertirlo en un lenguaje amigable para el discapacitado visual, no se pronuncia sobre el carácter no remunerativo del programa de computación necesario para convertir el texto. Continúa expresando el autor citado que, debido a que los programas de computación están protegidos por el derecho de autor (31), su uso gratuito no se presume (32). Considero correcta esta observación, ya que, efectivamente, la excepción la gran parte de las veces se llevará a cabo mediante el uso de software. Al no haberse previsto que la norma se extienda a los programas de computación utilizados en el contexto de la excepción, se ha planteado un obstáculo para su fluida aplicación, que deberá ser resuelto por la justicia. En mi opinión, siempre y cuando el software sea utilizado en el marco de la excepción, debe permitirse su uso gratuito, ya que de lo contrario la norma adoptada se enfrentará a grandes trabas.

Por otro lado, la reforma ha incorporado temas tan importantes como las medidas tecnológicas de protección y el derecho de distribución en una norma que no será de aplicación generalizada, mientras que las medidas tecnológicas y el derecho de distribución son cuestiones centrales que afectan (o pueden potencialmente afectar) a todas las obras protegidas por el derecho de autor.

Resta ahora analizar, a medida que pase el tiempo, cómo interpretarán esta excepción los tribunales, y cómo jugarán en la aplicación de la ley 11.723 las demás cuestiones adoptadas en la reforma, que no sólo afectan a las obras alcanzadas por la excepción, sino a todas las obras protegidas por el derecho de autor.

(1) La vida del autor más setenta años contados a partir del 1° de enero del año siguiente a su fallecimiento, conforme art. 5 de la Ley 11.723.
(2) La doctrina ha criticado el sistema de cita "tasada" que adopta nuestra ley, ya que muchas veces 1000 palabras pueden constituir la totalidad de una obra (p. ej., un poema), pero esa discusión excede el propósito del presente trabajo. Las demás limitaciones de la Ley 11.723 están incluidas en los arts. 6 (licencia no voluntaria para reedición y traducción); 9 (copia de salvaguardia de programas de computación); 27 (excepción para discursos y conferencias cuando se utilizan con fines informativos); 28 (uso libre de noticias de interés general) y 36 (excepción al derecho de comunicación pública con fines educativos o, en ciertos, casos a favor del Estado). El art. 31 incluye una limitación referida a retratos, que tiene que ver más bien con el derecho a la imagen.
(3) Y al de distribución (ver más adelante).
(4) Diccionario de la Lengua Española; Real Academia Española; Vigésima Segunda Edición; Tomo I; Espasa Calpe S.A., 2001.
(5) Reconociendo ambas facetas, la Declaración Universal de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas (1948), con jerarquía constitucional conforme al art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, dispone en su art. 27 que "1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten; 2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora."
(6) Diccionario de la Lengua Española; ob. cit.; Tomo I.
(7) Recordemos que los titulares de derechos conexos son los productores de fonogramas, artistas intérpretes o ejecutantes y organismos de radiodifusión. Para mayor detalle, ver Convención Internacional sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión (Roma, 1961), aprobada por Ley 23.921.
(8) RÖTTINGER, Moritz, "L'épuisement du droit d'auteur"; Revue International du Droit d'Auteur; N° 157; julio de 1993; pág. 75.
(9) En el sistema de derecho de autor continental europeo (que sigue la Ley 11.723) los derechos patrimoniales del autor no están sujetos a numerus clausus, es decir, son tantos como formas de utilización de la obra existan. Según Lipszyc: "Los derechos de explotación de que dispone el autor son tantos como formas de utilización de la obra sean factibles, no sólo en el momento de la creación de la obra, sino durante todo el tiempo en que ella permanezca en el dominio privado" (LIPSZYC, Delia, "Derecho de Autor y Derechos Conexos"; UNESCO / CERLALC / ZAVALIA; Buenos Aires, 1993; pág. 175).
(10) Digo "dejada de lado" y no "eludida", ya que considero que este último término hace referencia a supuestos en los que se circunvala la medida tecnológica, es decir, se "hackea" una clave de acceso, lo cual será ilícito la mayor parte de las veces, pero no siempre (ver en este sentido la Digital Millennium Copyright Act de los Estados Unidos, comentada en www.copyright.gov/legislation/dmca.pdf). En mi opinión, en el caso bajo análisis, la medida no será eludida, ya que las entidades autorizadas proporcionarán las claves de acceso (que se supone recibirán de los titulares de derechos).
(11) Según Borda "Convenimos en que es preferible que la ley no se ocupe de teorizaciones, y que es peligroso encerrar los conceptos jurídicos en definiciones que, con el tiempo, pueden convertirse en moldes demasiado estrechos, en los que queda aprisionada la evolución del derecho" (BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil [Parte General]"; T. I; Editorial Perrot; Buenos Aires, décima edición; pág. 153). Si bien el autor citado continúa expresando que las definiciones son en ciertos casos indispensables, considero que elaborar definiciones de tanta importancia para la Ley 11.723, en una disposición que no será de aplicación generalizada, no es tal vez el mejor método que podría haberse elegido.
(12) V. en este sentido (Gambartes, Beatriz Elvira Clorinda c/ Mitnik, Bernardo y otros; CNCiv., sala H, 16/04/2001, Causa N° 308.187) en el cual se expresó que "La originalidad de la obra intelectual, necesaria para su protección legal, no requiere ser absoluta, pues basta que medie un aporte personal del espíritu de carácter intelectual —literario, artístico, musical o técnico—, que distinga a lo creado de los elementos o ideas que se conocían y que se utilizan cambiándolos de un modo distinto, aunque el enriquecimiento del caudal cultural anterior sea de modesta magnitud. Cuando, a los efectos de la representación teatral de un espectáculo, se ideó el encadenamiento de obras individuales preexistentes, aun cuando éstas pertenezcan a distintas personas, al tratarse de una creación original, tal trabajo constituye una obra artística, en los términos del art. 1° de la ley 11.723". Si bien el fallo citado se refiere a "obras artísticas", el razonamiento es aplicable a todos los tipos de obras: sólo se exige que la obra sea original, en el sentido de que tenga la impronta de su autor.
(13) En su art. 5.2, el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (Acta de París [1971]), dispone que tanto el goce como el ejercicio de los derechos no estarán sujetos a ninguna formalidad. A pesar de que nuestro país ratificó el Acta de París, la Ley 11.723 sigue incluyendo en el art. 57 la obligación de depósito de las obras, cuyo incumplimiento trae como consecuencia la suspensión del derecho del autor hasta que se la efectúe. Considero que la exigencia de mención del art. 172 del Código Penal representa un nuevo paso en la dirección incorrecta.
(14) VILLALBA, Carlos A. - LIPSZYC, Delia, "El Derecho de Autor en la Argentina"; La Ley; Buenos Aires, 2001; págs. 272-273.
(15) Id.; pág. 274.
(16) Id.; pág. 277. V. en el mismo sentido EMERY, Miguel Angel, "Propiedad Intelectual - Ley 11.723, Comentada, anotada y concordada con los tratados internacionales" (Colaboradores: Marcelo García Sellart; Pablo A. Máspero; Graciela H. Peiretti; Hilda Retondo); Ed. Astrea; Buenos Aires, 1999; pág. 280.
(17) MASOUYÉ, Claude "Guía del Convenio de Berna"; publicada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, 1978; pág. 63.
(18) Expediente N° 4218/06. Disponible en http://www.senado.gov.ar/web/proyectos/numley.php.
(19) La referencia de los Fundamentos a la autorregulación se relaciona con "tiflolibros", una organización dedicada al intercambio gratuito de textos para no videntes a través de Internet, constituida en nuestro país en 1999 y que cuenta con un fondo editorial de 17.000 libros en formato digital. Si bien hasta el momento Tiflolibros se ha "autorregulado" en lo que al derecho de autor se refiere (por ejemplo, permitiendo el acceso sólo a personas con contraseña, la cual sólo es entregada después de haber acreditado la discapacidad visual mediante certificado médico) los Fundamentos resaltan la necesidad de contar con regulación legal expresa.
(20) LIPSZYC, Delia; "Nuevos temas de derecho de autor y derechos conexos"; UNESCO / CERLALC / ZAVALIA; Buenos Aires, 2004; pág. 148.
(21) Fuente: http://www.wipo.int/treaties.
(22) Un ejemplo de obra puesta a disposición del público en el modo analógico mediante una medida tecnológica puede ser un film en soporte DVD que no permite su copiado. Un ejemplo respecto de Internet podría ser un e-book puesto a disposición del público que sólo puede leerse en pantalla, pero no es pasible de ser copiado ni impreso.
(23) Disponible en octubre de 2007 en http://www.wipo.int/enforcement/es/faq/technological/faq03.html.
(24) Id.
(25) LIPSZYC, Delia; ob. cit.; pág. 159.
(26) La norma estadounidense exige que la autoridad competente certifique que los ciegos u otras personas con discapacidad física efectivamente no puedan leer material impreso en forma normal debido a dichas limitaciones, conforme a las reglas que la Biblioteca del Congreso establezca para dicho servicio.
(27) Según el Diccionario de la Real Academia Española "dislexia" significa "Dificultad en el aprendizaje de la lectura, la escritura o el cálculo, frecuentemente asociada con trastornos de la coordinación motora y la atención, pero no de la inteligencia." Diccionario de la Lengua Española; ob. cit.; Tomo I.

La ampliopía (también conocida como ambliopía u "ojo vago" consiste en la pérdida parcial de la visión en uno o dos ojos de un niño que no puede ser corregida con lentes. Este defecto visual puede traer aparejada una gran pérdida de la visión en el ojo afectado, ya que éste no se desarrolla en forma adecuada y, paulatinamente, va dejando de trabajar y de estimularse, perdiendo capacidad de visión (fuente: http://www.vissum.com/index.php?id=36).

(28) Todas las definiciones de la ley de copyright estadounidense están disponibles en: http://www.copyright.gov/title17/92chap1.html#121.
(29) Las diferencias entre ambas concepciones implican que las denominaciones "derecho de autor" y "copyright" no son equivalentes. El sistema del copyright está inspirado por una orientación comercial, por lo que es más limitado en cuanto a los derechos subjetivos que reconoce, y más amplio en cuanto al objeto de protección (porque comprende derechos no sólo sobre obras, sino también respecto de actividades técnico-organizativas, como la presentación de ediciones tipográficas o la producción de fonogramas). Por el contrario, el derecho de autor, de tradición continental europea, deriva de una concepción individualista —originada en la Revolución Francesa— en virtud de la cual la obra es considerada como una emanación de la personalidad del autor, por lo que se reconocen a éste facultades morales y la obra nunca abandona por completo el ámbito de la personalidad del autor, aun cuando haya cedido la totalidad de sus derechos patrimoniales. No obstante lo anterior, en las últimas décadas los dos sistemas se han acercado debido al efecto armonizador de las convenciones internacionales sobre la materia. (v. LIPSZYC, Delia; ob. cit.; págs. 39/40).
(30) Como ocurre con las excepciones establecidas en similar sentido en Brasil, España y Canadá, citadas en la propia Exposición de Motivos de la reforma.
(31) Cfr. art. 1, Ley 11.723.
(32) VILLALBA DIAZ, Federico Andrés, "Ley 26.285. La incorporación a la ley 11.723 de limitaciones al derecho de autor por motivos humanitarios"; Eldial.com; 23 de octubre de 2007.