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Texto del fallo que despenaliza la tenencia de Marihuana!!

Este es la transcripción textual del voto de la mayoría del histórico fallo que legaliza el consumo personal de marihuana cuando no se haga ostentación ni se afecte a terceros. Es larguisimo, pero estaá bueno que lo lean para que no se dejen influenciar por los periodistas que opinan boludeces. (Yo admito que por el momento no tuve tiempo y lei solo el final que es la parte mas jugosa)


Buenos Aires,
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por el defensor
oficial de Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acedo,
Mario Alberto Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y Leandro
Andrés Cortejarena en la causa Arriola, Sebastián y otros s/
causa n° 9080", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1°) Que esta causa se inició el 19 de enero de 2006,
a raíz de lo informado por el Jefe de la Sección Rosario de
la Policía Federal Argentina, dando cuenta que de distintas
actuaciones sumariales labradas en esa dependencia por
infracción a la ley 23.737 surgía que todos los detenidos
habían tenido contacto en forma esporádica con una finca emplazada
en la calle Nicaragua casi esquina Forest, donde se
habían observado los movimientos típicos de la venta de
estupefacientes al menudeo.
En virtud de ello se dispuso la instrucción del
sumario que fue delegada a la fiscal en turno, quien en función
de las tareas de observación y vigilancia llevadas a cabo por
la prevención, las imágenes captadas y grabadas en un video
casete que se incorporó al expediente, y en las constancias
que surgían de las copias de los sumarios acumulados al proceso,
sostuvo que podía inferirse que en la finca aludida un sujeto
se dedicaría a la comercialización de estupefacientes. En
función de ello solicitó y obtuvo la correspondiente orden de
allanamiento, registro y secuestro, que tuvieron lugar el 26
de febrero de 2006, conforme a lo que surge del acta que luce
a fs. 63/64 y, posteriormente, el 27 de abril de 2006 (fs.
119/122). También en el marco de las distintas medidas
procesales adoptadas en el sumario, se acumularon los
expedientes n° 1268/05 "Fares, Gustavo Alberto s/ ley 23.737",

n° 81/06 "Acedo, Marcelo Ezequiel; Villarreal, Mario Alberto
s/ ley 23.737" y n° 506/06 "Medina, Gabriel Alejando y
Cortejarena, Leandro Andrés s/ ley 23.737", entre otros.
2°) Que, tras la realización del debate oral y público
(fs. 997/1020), el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 2
de Rosario, Provincia de Santa Fe, con fecha 30 de agosto de
2007, rechazó las nulidades interpuestas por las defensas y
el planteo de inconstitucionalidad del artículo 14, segundo
párrafo, de la ley 23.737, y condenó a: I) Sebastián Eduardo
Arriola o Eduardo Sebastián Arriola, como autor penalmente
responsable del delito de tráfico de estupefacientes en la
modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de
comercialización —dos hechos, en concurso real— (artículos 55
del Código Penal y 5°, inc. c, de la ley 23.737), a la pena de
seis años de prisión, multa de seiscientos pesos ($ 600) e
inhabilitación absoluta por igual tiempo al de la condena,
imponiéndole la medida de seguridad curativa prevista en el
artículo 16 de la ley citada; II) Carlos Alberto Simonetti,
como autor penalmente responsable del delito de tráfico de
estupefacientes en la modalidad de tenencia de estupefacientes
con fines de comercialización —dos hechos en concurso real—
(artículos 55 del Código Penal y 5°, inc. c, de la ley 23.737),
a la pena de cuatro años de prisión, multa de quinientos pesos
($ 500) e inhabilitación absoluta por igual tiempo al de la
condena (artículo 12 del Código Penal); III) Mónica Beatriz
Vázquez, como autora penalmente responsable del delito de
tráfico de estupefacientes en la modalidad de tenencia de
estupefacientes con fines de comercialización —dos hechos en
concurso real—, en carácter de partícipe secundaria (artículos
5°, inc. c, de la ley 23.737, y 46 y 55 del Código Penal), a
la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de doscientos

pesos ($ 200); IV) Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel
Acedo, Mario Alberto Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y
Leandro Andrés Cortejarena, como autores del delito de tenencia
de estupefacientes para consumo personal (artículo 14, segundo
párrafo, de la ley 23.737) a la pena de un mes de prisión de
ejecución condicional (artículo 26 del Código Penal),
imponiéndoles por el término de dos años las siguientes reglas
de conducta (artículo 27 bis del Código Penal): 1) fijar
residencia y someterse al cuidado de un Patronato; 2) abstenerse
de usar estupefacientes, de abusar de bebidas alcohólicas y
de relacionarse con personas vinculadas al expendio o consumo
de estupefacientes. En todos los casos sustituyó la aplicación
de la pena y dispuso una medida de seguridad educativa en la
forma prevista por el artículo 21 de la ley 23.737, dando
intervención a ese efecto al señor juez de ejecución penal (fs.
1021/1023 y 1048/1063).
3°) Que la defensa interpuso recurso de casación en
favor de Eduardo Sebastián Arriola, Mónica Beatriz Vázquez,
Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acedo, Mario Alberto
Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés Cortejarena
(fs. 1101/1130), que fue rechazado por el tribunal a
quo a fs. 1154/1157, quien —a su vez— declaró inadmisibles los
recursos extraordinarios deducidos por la defensa.
Ello dio lugar a la interposición del recurso de hecho
deducido por el defensor oficial de Sebastián Arriola y Mónica
Beatriz Vázquez (expte. A.890.XLIV), fallado por la Corte
Suprema con fecha 5 de mayo de 2009, donde se tuvo por desistido
el recurso interpuesto a favor de Arriola y se desestimó la
queja respecto de Vázquez.
De tal modo, la cuestión sometida a estudio de este
Tribunal ha quedado circunscripta a los hechos vinculados a
Fares, Acedo, Villarreal, Medina y Cortejarena, en la queja

en estudio.
4°) Que, en este sentido, corresponde señalar que al
fijar la materialidad de los hechos el tribunal de juicio tuvo
por acreditada la tenencia por parte de Gustavo Alberto Fares
de tres cigarrillos de marihuana de armado manual (con un peso
de 0,283 gramos, 0,245 gramos y 0,161 gramos, cada uno; y dosis
umbrales: 0,8; 1,1 y 0,5, respectivamente), incautados del
bolsillo delantero izquierdo del pantalón que vestía Fares por
parte del personal de la Sección Rosario de la Superintendencia
de Investigaciones Federales de la Policía Federal Argentina,
en el procedimiento que tuvo lugar el 29 de octubre de 2005
en la intersección de las calles Forest y México, de la ciudad
de Rosario, Provincia de Santa Fe.
También tuvo por probada la tenencia de tres cigarrillos
de marihuana por parte de Marcelo Ezequiel Acedo y de
un cigarrillo de marihuana por parte de Mario Alberto Villarreal
(con un peso de 0,25 gramos, 0,30, gramos, 0,27 gramos y 0,25
gramos; y de 10 dosis en total), incautados del bolsillo trasero
izquierdo del pantalón que vestía el primero y del bolsillo
derecho lateral del pantalón que vestía el segundo, en el
procedimiento llevado a cabo por el personal de prevención antes
mencionado, el 18 de enero de 2006, en la intersección de las
calles Forest y México de la ciudad de Rosario.
Por último, tuvo por demostrada la tenencia por parte
de Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés Cortejarena de
tres cigarrillos de marihuana de armado manual —cada uno de
ellos— (con un peso de 0,31 gramos, 0,29 gramos, 0,29 gramos,
0,25 gramos, 0,26 gramos, 0,27 gramos, cada uno; y dosis
umbrales: 0), secuestrados en el procedimiento que tuvo lugar
el 26 de abril de 2006, en la intersección de las calles Forest
y México de la ciudad de Rosario, por parte de personal de la
Brigada Operativa Departamental II, dependiente de la Dirección

General de Drogas Peligrosas de la Policía de la Provincia de
Santa Fe; en este caso, al percatarse de la presencia policial,
los imputados dejaron caer sobre la vereda dos paquetes de
cigarrillos conteniendo el material posteriormente incautado.
5°) Que en el recurso de casación la defensa se agravió
del rechazo del planteo de inconstitucionalidad del artículo
14, segundo párrafo, de la ley 23.737, y postuló la revisión
de lo decidido sobre la base de la nueva composición de la Corte
Suprema y de los argumentos que habían conformado el fallo
dictado por dicho Tribunal en el caso "Bazterrica", en el cual
se había declarado la invalidez constitucional de un texto
normativo —ley 20.771, artículo 6°— que incriminaba la tenencia
de estupefacientes para uso personal con un alcance semejante
al que lo hace la norma impugnada.
6°) Que por su parte, los integrantes de la Sala I
de la Cámara Nacional de Casación Penal rechazaron el recurso
señalando que esa sala se había expedido con anterioridad en
los antecedentes que citan, acerca de la constitucionalidad
del segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737.
7°) Que en el recurso extraordinario la defensa
sostuvo que la sentencia apelada era violatoria del principio
de reserva consagrado en el artículo 19 de la Constitución
Nacional, puesto que la conducta de los imputados se había
llevado a cabo dentro del marco de intimidad constitucionalmente
resguardado.
Por otro lado, alegó que la escasa cantidad de droga
encontrada no permitía inferir de manera alguna la potencialidad
de la sustancia para generar dependencia física o psíquica en
el consumidor, y menos aún podía afectar la pretendida salud
pública. En este sentido sostuvo que la injerencia del poder
sancionador en el ámbito de la libertad personal era

abiertamente violatorio de las garantías constitucionales.
Agregó que si bien la postura del tribunal a quo hacía
pie en el precedente "Montalvo", la jurisprudencia de la Corte
Suprema había sido errática, de modo que correspondía
verificarse si los argumentos de mérito, oportunidad y
conveniencia que sostuvieron aquella decisión seguían vigentes.
Al respecto consideró que el gran incremento de causas por
tenencia para consumo personal a partir de la vigencia de la
ley 23.737 demostraba que el resultado no era acorde al fin
con el que había sido concebida sino, antes bien, la prueba
del fracaso del efecto disuasivo que se había pretendido obtener
persiguiendo indistintamente al tenedor de estupefacientes para
consumo personal.
Expuso que la postura asumida por la Corte Suprema
en los precedentes "Bazterrica" y "Capalbo" era la más adecuada
a un Estado de Derecho que respete el ámbito de autodeterminación
de los ciudadanos; en este sentido avaló su posición en torno
a la afectación al principio de reserva con transcripciones
del fallo "Bazterrica", y el voto en disidencia del juez
Petracchi en "Montalvo".
Asimismo, subrayó que el argumento de cambio de
composición del Tribunal había sido utilizado por la misma Corte
como fundamento al retomar en "Montalvo" lo decidido en
"Colavini".
Por último, con invocación de la doctrina de la
arbitrariedad sostuvo que en el caso no se había acreditado
que la conducta de los imputados hubiese afectado de alguna
forma el bien jurídico protegido por la norma —salud pública—,
de modo que con fundamento en el principio de lesividad que
proscribía el castigo de una acción que no provocara un resultado
o, por lo menos, un riesgo especialmente previsto, era
inadmisible la sanción pretendida por tratarse de una acción

atípica.
8°) Que, por su parte, el tribunal a quo declaró
inadmisible el recurso extraordinario, pues según entendió los
argumentos expuestos por el apelante eran insuficientes para
conmover la doctrina sentada por esa sala en torno a la
constitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley
23.737.
Tal decisión dio origen a la presente queja.
9°) Que de la reseña efectuada surge que la defensa
ha articulado un genuino caso constitucional. En efecto, el
núcleo de su argumentación estuvo dirigido a cuestionar la
validez constitucional de la figura legal que sanciona la
tenencia de estupefacientes para consumo personal, por la
afectación que tal incriminación ocasionaría al principio de
reserva contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional.
De ese modo, puso en tela de juicio una ley federal (artículo
14, segundo párrafo, de la ley 23.737) como contraria al
principio de reserva contenido en el artículo 19 de la Carta
Magna, y la decisión definitiva fue contraria a los derechos
que la recurrente fundó directamente en la Constitución Nacional
(artículo 14, inciso 1, de la ley 48).
10) Que como primera consideración cabe señalar que
las cuestiones centrales en debate en el sub lite, tales como
el alcance que cabe otorgarle a las "acciones privadas" previstas
en el artículo 19 de la Constitución Nacional, al bien
jurídico "salud pública", han sido resueltas acertadamente en
"Bazterrica" (Fallos: 308:1392), precedente que en los últimos
veinte años, se ha transformado en un caso emblemático, e incluso
en uno de los más estudiados en círculos académicos, razones
por las cuales este Tribunal no pretende emular sino sostener.
Cabe señalar que la decisión mayoritaria del caso
"Bazterrica" se integró con el voto conjunto de los jueces

Belluscio y Bacqué, y por el individual del juez Petracchi;
a las consideraciones de este último voto este Tribunal hoy
decide remitirse, habida cuenta de las ilustradas consideraciones
sobre intimidad y autonomía personal que allí se exponen,
ello sin perjuicio de los conceptos relevantes del otro voto
conjunto que complementa la resolución jurídica correcta de
la cuestión aquí traída.
11) Que si bien con posterioridad a "Bazterrica",
la Corte dictó otro pronunciamiento in re "Montalvo" (Fallos:
313:1333), que consideró legítima la incriminación de la tenencia
para consumo personal, este Tribunal, hoy llamado
nuevamente a reconsiderar la cuestión, decide apartarse de la
doctrina jurisprudencial de ese último precedente —y como se
ha dicho— afianzar la respuesta constitucional del fallo in
re "Bazterrica".
12) Que, como lo han señalado varios de los sujetos
procesales que intervinieron en estas actuaciones, la jurisprudencia
de esta Corte en un tema tan trascendente, lejos de
ser pacífica, ha sido zigzagueante. Así en "Colavini" (Fallos:
300:254) se pronunció a favor de la criminalización; en
"Bazterrica" y "Capalbo", se apartó de tal doctrina (Fallos:
308:1392); y en 1990, en "Montalvo" vuelve nuevamente sobre
sus pasos a favor de la criminalización de la tenencia para
consumo personal (Fallos: 313:1333), y como lo adelantáramos
en las consideraciones previas, hoy el Tribunal decide volver
a "Bazterrica".
13) Que si bien el debate jurídico sobre la tenencia
de estupefacientes para consumo personal, aparece claramente
planteado y resuelto en las posturas antagónicas de "Montalvo"
y "Bazterrica", lo cierto es que habida cuenta el carácter
institucional de la Corte Suprema, llevan hoy a dar las razones
de este nuevo cambio.

En tal sentido esta Corte admitió que ciertas normas
susceptibles de ser consideradas legítimas en su origen,
pudieron haberse tornado indefendibles desde el punto de vista
constitucional con el transcurso del tiempo y el cambio de
circunstancias objetivas relacionadas con ellas (Fallos: 328:
566).
14) Que en lo que aquí respecta han pasado diecinueve
años de la sanción de la ley 23.737 y dieciocho de la doctrina
"Montalvo" que legitimó su constitucionalidad. Este es un
período, que por su extensión, permite descartar que un
replanteo del thema decidendum pueda ser considerado intempestivo.
Por el contrario, la extensión de ese período ha
permitido demostrar que las razones pragmáticas o utilitaristas
en que se sustentaba "Montalvo" han fracasado. En efecto, allí
se había sostenido que la incriminación del tenedor de
estupefacientes permitiría combatir más fácilmente a las actividades
vinculadas con el comercio de estupefacientes y
arribar a resultados promisorios que no se han cumplido (ver
considerando 26 de Fallos: 313:1333), pues tal actividad
criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente,
y ello a costa de una interpretación restrictiva de los
derechos individuales.
15) Que así la Oficina de las Naciones Unidas contra
la Droga y el Delito (ONUDD) indica en el informe correspondiente
al 2007 que Argentina ha cobrado importancia como país de
tránsito, y que también hay indicios de producción local de
cocaína. Allí se agrega que nuestro país lidera el ranking
latinoamericano en "estudiantes secundarios" que consumen pasta
base de cocaína conocida como "paco". También el consumo de
paco ubica a Argentina, Chile y Bolivia como los países con
más injerencia en la región y en el mundo (2007 World Drug Report.
-10-
Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito).
En el informe del año 2006 del mismo organismo se
ha señalado que además de los tres grandes productores sudamericanos,
en nuestro país se ha detectado cierta fabricación
de productos derivados de la cocaína, y que se transformó en
un importante lugar de tránsito de estupefacientes de la región
andina hacia Europa (pág. 91); y que pese a la información
oficial de cierto descenso del consumo de cocaína, el organismo
internacional consideró que tal información obedecía a
diferencias metodológicas para medir la estadística. Allí
también se incluyó a la Argentina entre los países donde ha
proliferado el éxtasis (pág. 129). En cuanto a las elevadas
incautaciones de marihuana, el informe señala que no se
compadecen con los niveles de consumo denunciados (pág. 164)
(2006 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas
y Delito). En el mismo sentido se observa el informe correspondiente
al año 2008, que da cuenta de un aumento del consumo
de opio en el país (pág. 60); mayor importación de precursores
(pág. 68); aumento de secuestro de cocaína han sido reportados
por Bolivia, Chile, Uruguay y en menor medida por Argentina
y Paraguay, lo que sugiere que el tráfico vía el cono sur ha
aumentado (pág. 73); Argentina ocupa el séptimo lugar de los
países americanos de donde proviene droga incautada en Europa
(pág. 77). El país ocupa el segundo lugar de sudamérica en
consumo de cocaína (págs. 88 y 275); aumentó el secuestro de
resina de marihuana (pág. 103), así como su consumo (pág. 114).
El país está entre los primeros puestos del ranking sudamericano
en consumo de estimulantes (pág. 136) y de éxtasis (pág. 165).
El informe del año 2004 también señala que en el país
se ha elevado el consumo de opiáceos (pág. 103), y que se ha
detectado capacidad de producción de cocaína (pág. 116); y que
el uso indebido de cocaína era superior al nivel medio de las

estadísticas (pág. 123). También se pone de relieve que el país
denunció un aumento continuo del uso indebido de cannabis en
los años 2000, 2001 y 2002, el informe pone de relieve que el
uso indebido de tal estupefaciente era superior al de Brasil.
Allí también se refiere que en contraste con las tendencias
globales de América del Norte, en el 2002 hubo en el país un
aumento del uso indebido de anfetaminas (pág. 203) (2004 World
Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito).
Por su parte el reporte de 2002 ya señalaba el aumento
del uso de opio en el país, y que el porcentaje de población
que usa cocaína está entre los más elevados de Sudamérica, aunque
su tendencia se estabiliza así como el de las anfetaminas, aunque
verifica un aumento en el uso de éxtasis (págs. 247 y 269) (2002
World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Delito).
En el reporte del año 2001 también se señala el aumento del
uso de la heroína y el elevado porcentaje de consumo de cocaína
respecto de los otros países sudamericanos (págs. 241, 247 y
269) (2001 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas
y Delito).
Esta tendencia que informa las Naciones Unidas
también es confirmada por estadísticas nacionales oficiales.
Así en la Segunda Encuesta Nacional a Estudiantes de Enseñanza
Media 2005, se ha realizado un análisis comparativo 2001- 2005,
cuyas conclusiones señalan que el consumo de psicofármacos sin
prescripción médica y de solventes e inhalantes se ha
incrementado. Puntualmente, el incremento en el consumo de
tranquilizantes sin prescripción médica es del 6.1% y de estimulantes
creció un 44.4%. El incremento mayor se observa en
solventes e inhalables, con el 380%, explicado por un fuerte
aumento tanto en varones como en mujeres. Dentro de las drogas
ilícitas, la de mayor incremento en el consumo es la pasta base,
con un aumento del 200%, explicado fundamentalmente por el mayor

consumo de las mujeres; le sigue la cocaína, con un 120%, donde
la diferencia entre sexos es menor, y por último la marihuana,
con el aumento del 67.6%, explicado por el incremento del 100%
en las mujeres frente al 50% de los varones (Segunda Encuesta
Nacional a Estudiantes de Enseñanza Media 2005, Informe Final
de Resultados Área de Investigaciones, Enero 2006, SEDRONAR,
Presidencia de la Nación).
A similares conclusiones arriba el informe del Observatorio
Interamericano sobre Drogas en el 2006. Allí se
expone el importante incremento de consumo de drogas ilícitas
en nuestro país, así como su liderazgo respecto de otros países
de Latinoamérica en el consumo de diferentes estupefacientes,
especialmente entre la juventud (Primer Estudio Comparativo
sobre Uso de Drogas en Población Escolar Secundaria de
Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Paraguay,
Perú y Uruguay).
16) Que otra razón no menos importante que justifica
un nuevo cambio jurisprudencial en la cuestión aquí traída,
es que el debate jurídico plasmado en "Bazterrica" y "Montalvo",
se ha llevado a cabo con anterioridad a la reforma constitucional
de 1994. En efecto, "Bazterrica" es un pronunciamiento del año
1986, y "Montalvo" de 1990.
Cabe tener presente que una de las pautas básicas
sobre la que se construyó todo el andamiaje institucional que
impulsó a la Convención Constituyente de 1994 fue el de incorporar
a los tratados internacionales sobre derechos humanos
como un orden equiparado a la Constitución Nacional misma
(artículo 75, inc. 22). Así la reforma constitucional de 1994
reconoció la importancia del sistema internacional de
protección de los derechos humanos y no se atuvo al principio
de soberanía ilimitada de las naciones (considerandos 18 y 19
in re "Mazzeo", Fallos: 330:3248).

Este último acontecimiento histórico ha modificado
profundamente el panorama constitucional en muchos aspectos,
entre ellos, los vinculados a la política criminal del Estado,
que le impide sobrepasar determinados límites y además lo obliga
a acciones positivas para adecuarse a ese estándar
internacional.
Estos parámetros internacionales han sido
especialmente tenidos en cuenta por esta Corte al dictar
diferentes pronunciamientos, así en cuestiones tales como las
condiciones carcelarias mínimas aceptables ("Verbitsky"
Fallos: 328: 1146); a la revisión del fallo condenatorio en
causas penales ("Casal" Fallos: 328:3399); derecho de los
menores en conflicto con la ley penal ("Maldonado" Fallos:
328:4343); el debido proceso en internaciones psiquiátricas
involuntarias ("Tufano" Fallos: 328:4832); alcance de la
garantía de imparcialidad ("Quiroga" Fallos: 327:5863,
"Llerena" y "Dieser" Fallos: 328:1491 y 329:3034,
respectivamente); defensa en juicio ("Benitez" y "Noriega"
Fallos: 329:5556 y 330:3526, respectivamente); derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas ("Barra" Fallos: 327:327);
precisiones sobre el concepto de peligrosidad ("Gramajo"
Fallos: 329:3680); derecho de las víctimas ("Santillán" Fallos:
321:2021); y fundamentalmente, todo lo vinculado a la
investigación y sanción de graves violaciones a los derechos
humanos ("Arancibia Clavel" Fallos: 327:3312; "Simón" Fallos:
328:2056 y "Mazzeo" Fallos: 330:3248), entre otras cuestiones.
17) Que así, los tratados internacionales, en sus
textos, reconocen varios derechos y garantías previstos en la
Constitución Nacional de 1853, entre ellos —y en lo que aquí
interesa— el derecho a la privacidad que impide que las personas
sean objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada (artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos; artículo 5° de la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre; artículo 12 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos y artículo 17.1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos).
Con relación a tal derecho y su vinculación con el
principio de "autonomía personal", a nivel interamericano se
ha señalado que "el desenvolvimiento del ser humano no queda
sujeto a las iniciativas y cuidados del poder público. Bajo
una perspectiva general, aquél posee, retiene y desarrolla,
en términos más o menos amplios, la capacidad de conducir su
vida, resolver sobre la mejor forma de hacerlo, valerse de medios
e instrumentos para este fin, seleccionados y utilizados con
autonomía —que es prenda de madurez y condición de libertad—
e incluso resistir o rechazar en forma legítima la injerencia
indebida y las agresiones que se le dirigen. Esto exalta la
idea de autonomía y desecha tentaciones opresoras, que pudieran
ocultarse bajo un supuesto afán de beneficiar al sujeto,
establecer su conveniencia y anticipar o iluminar sus
decisiones" (CIDH en el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, del 4
de julio de 2006, parágrafo 10 del voto del Juez Sergio García
Ramírez).
Estos principios se encuentran en consonancia con
lo establecido en "Bazterrica".
18) Que también el principio de dignidad del hombre,
proclamado en el sistema internacional de derechos humanos
(Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, y de la Convención Americana), guarda más
compatibilidad con la solución postulada en "Bazterrica". En
efecto, tal principio de dignidad que consagra al hombre como
un fin en sí mismo, se opone a que sea tratado utilitariamente.
Parece dudosa la compatibilidad de tal principio con los justificativos
de la ley 23.737 y "Montalvo", respecto de la conveniencia, como técnica de investigación, de incriminar al
consumidor para atrapar a los verdaderos criminales vinculados
con el tráfico.
19) Que el derecho internacional también ha hecho
un vehemente reconocimiento de las víctimas y se ha preocupado
en evitar su revictimización, a través del acceso a la justicia
(artículo 25 de la Convención Americana). En consonancia nuestra
Corte ha receptado determinados principios tendientes a darle
a aquél un mayor protagonismo en el proceso ("Santillán" Fallos:
321:2021).
No hay dudas que en muchos casos los consumidores
de drogas, en especial cuando se transforman en adictos, son
las víctimas más visibles, junto a sus familias, del flagelo
de las bandas criminales del narcotráfico. No parece irrazonable
sostener que una respuesta punitiva del Estado al consumidor
se traduzca en una revictimización.
20) Que la jurisprudencia internacional también se
ha manifestado en contra del ejercicio del poder punitivo del
Estado en base a la consideración de la mera peligrosidad de
las personas. Al respecto se ha señalado que "La valoración
de la peligrosidad del agente implica la apreciación del
juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa
hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación
por los hechos realizados, la previsión de hechos futuros que
probablemente ocurrirán...Sobra ponderar las implicaciones,
que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente
inaceptable desde la perspectiva de los derechos
humanos..."(CIDH, Serie C Nº 126, caso Fermín Ramírez vs.
Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005).
Este principio también ha sido receptado por esta
Corte en el precedente in re "Gramajo" (Fallos: 329:3680) quién
además agregó que "...En un Estado, que se proclama de derecho
-16-
y tiene como premisa el principio republicano de gobierno, la
Constitución no puede admitir que el propio estado se arrogue
la potestad —sobrehumana— de juzgar la existencia misma de la
persona, su proyecto de vida y la realización del mismo, sin
que importe a través de qué mecanismo pretenda hacerlo, sea
por la vía del reproche de la culpabilidad o de la neutralización
de la peligrosidad, o si se prefiere mediante la pena o a través
de una medida de seguridad..." (ver en sentido coincidente
"Maldonado" Fallos: 328:4343).
Así aquellas consideraciones que fundan la
criminalización del consumidor en base a la posibilidad de que
estos se transformen en autores o partícipes de una gama
innominada de delitos, parecen contradecir el estándar
internacional que impide justificar el poder punitivo del Estado
sólo en base a la peligrosidad.
21) Que, cabe señalar que la jerarquización de los
tratados internacionales ha tenido la virtualidad, en algunos
casos, de ratificar la protección de derechos y garantías ya
previstos en nuestra Carta Magna de 1853; en otros, le ha dado
más vigor; y en otros casos realiza nuevas proclamaciones o
describe alcances de los mismos con más detalle y precisión.
Pero, además, dichas convenciones internacionales también
aluden a los valores que permiten establecer limitaciones al
ejercicio de esos derechos para preservar otros bienes jurídicos
colectivos, tales como "bien común", "orden público", "utilidad
pública", "salubridad pública" e "intereses nacionales"
(artículo 22 inc. 3º, del Pacto de San José de Costa Rica;
artículos 12 inc. 3°, 14, 19 inc. 3º b, 21 y 22 inc. 2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 29 inc.
2º de la Declaración Universal de Derechos Humanos).
No hay que olvidar que los tratados internacionales
sobre derechos humanos establecen una protección mínima por

debajo de la cual se genera responsabilidad internacional, y
que nuestra Constitución Nacional, en relación a los parámetros
antes transcriptos, es más amplia (Colautti, Carlos, "Los
tratados internacionales y la Constitución Nacional", Ed. La
Ley 1999, Bs. As., pág. 76).
22) Que sobre la interpretación de tales bienes
colectivos la Corte Interamericana ha dado claras pautas interpretativas,
para evitar que la mera invocación de tales
intereses colectivos sean utilizados arbitrariamente por el
Estado.
Así en su Opinión Consultiva 5/86 señaló que es
posible entender el bien común, dentro del contexto de la
Convención, como un concepto referente a las condiciones de
la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad
alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor
vigencia de los valores democráticos. En tal sentido, puede
considerarse como un imperativo del bien común la organización
de la vida social en forma que se fortalezca el funcionamiento
de las instituciones democráticas y se preserve y promueva la
plena realización de los derechos de la persona humana. Luego
agregó: "No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de
precisar de modo unívoco los conceptos de 'orden público' y
'bien común', ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto
para afirmar los derechos de la persona frente al poder público,
como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre
de los intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse
que de ninguna manera podrían invocarse el 'orden público' o
el 'bien común' como medios para suprimir un derecho garantizado
por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de
contenido real (ver el art. 29.a) de la Convención). Esos
conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones
a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación

estrictamente ceñida a las 'justas exigencias' de 'una sociedad
democrática' que tenga en cuenta el equilibrio entre los
distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el
objeto y fin de la Convención" (parágrafos 66 y 67).
Es claro que las consideraciones en que se sustenta
el precedente "Bazterrica" se ajustan más a esa pauta interpretativa
de la Corte Interamericana, que el precedente
"Montalvo", en referencia a los bienes colectivos invocados.
23) Que a nivel internacional también se ha consagrado
el principio "pro homine". De acuerdo con el artículo 5° del
Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos y el 29 de
la Convención Americana, siempre habrá de preferirse la
interpretación que resulte menos restrictiva de los derechos
establecidos en ellos. Así cuando unas normas ofrezcan mayor
protección, estas habrán de primar, de la misma manera que
siempre habrá de preferirse en la interpretación la hermenéutica
que resulte menos restrictiva para la aplicación del derecho
fundamental comprometido (CIDH OC 5-85). No hay dudas que tal
principio "pro homine" resulta más compatible con la posición
de la Corte en "Bazterrica" que en "Montalvo", pues aquél amplía
la zona de libertad individual y este último opta por una
interpretación restrictiva.
24) Que sin perjuicio de todo lo expuesto hasta aquí,
no se puede pasar por alto la creciente preocupación mundial
sobre el flagelo de las drogas y específicamente sobre el tráfico
de estupefacientes. Esta preocupación, que tampoco es nueva,
se ha plasmado en varias convenciones internacionales.
Así en el ámbito de las Naciones Unidas tres convenciones
acuerdan principios y mecanismos internacionales en
la lucha contra las actividades vinculadas al narcotráfico.
En términos generales, ellas prevén la colaboración judicial
entre los Estados; el deber de los Estados de diseñar políticas

tendientes a la erradicación de la producción, tráfico, oferta
y demanda de estupefacientes ilícitos.
En lo referente a la contención de la demanda, además
de la persecución de la oferta, se obliga a los Estados a preparar
su aparato de salud pública, asistencia y educación, de modo
que asegure que los adictos puedan recibir tratamientos físicos
y psicológicos para curarse de sus adicciones.
25) Que no obstante ello, ninguna de las mencionadas
convenciones suscriptas por la Argentina la compromete a
criminalizar la tenencia para consumo personal.
En efecto, las convenciones no descartan tal opción,
pero expresamente al referirse a los deberes de los Estados,
se señala que tal cuestión queda "a reserva de sus principios
constitucionales y de los conceptos fundamentales de su
ordenamiento jurídico" (artículo 3º, inc. 2º, de la Convención
de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988; artículo
22 del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1917;
artículos 35 y 36 de la Convención única de 1961 sobre
Estupefacientes).
Por su parte la Oficina de las Naciones Unidas sobre
Droga y Control (UNODC), al elaborar los principios básicos
de prácticas alternativas a la prisión, incluye expresamente,
entre otros, a los consumidores de estupefacientes (Naciones
Unidas Oficina de Droga y Crimen Handbook Básic Principles on
Alternatives to Imprisonment, Criminal Justice Handbook Series,
New York, 2007).
26) Que si bien el legislador al sancionar la ley
23.737, que reemplazó a la 20.771, intentó dar una respuesta
más amplia, permitiendo al juez penal optar por someter al
inculpado a tratamiento o aplicarle una pena, la mencionada
ley no ha logrado superar el estándar constitucional ni in-

ternacional. El primero, por cuanto sigue incriminando conductas
que quedan reservadas por la protección del artículo
19 de la Carta Magna; y el segundo, porque los medios implementados
para el tratamiento de los adictos, han sido
insuficientes hasta el día de la fecha.
27) Que la decisión que hoy toma este Tribunal, en
modo alguno implica "legalizar la droga". No está demás aclarar
ello expresamente, pues este pronunciamiento, tendrá seguramente
repercusión social, por ello debe informar a través
de un lenguaje democrático, que pueda ser entendido por todos
los habitantes y en el caso por los jóvenes, que son en muchos
casos protagonistas de los problemas vinculados con las drogas
(Ordoñez-Solis David, "Los Jueces Europeos en una Sociedad
Global: Poder, Lenguaje y Argumentación", en European Journal
of Legal Studies, vol. I EJLS, n° 2).
28) Que, frente a la decisión que hoy toma este
Tribunal se debe subrayar el compromiso ineludible que deben
asumir todas las instituciones para combatir al narcotráfico.
A nivel penal, los compromisos internacionales obligan a la
Argentina a limitar exclusivamente la producción, fabricación,
exportación, importación, distribución, y comercio de los
estupefacientes, a fines médicos y científicos. Asimismo a
asegurar, en el plano nacional, una coordinación de la acción
preventiva y represiva contra el tráfico ilícito, adoptando
las medidas necesarias, para que el cultivo, la producción,
fabricación, extracción, preparación, oferta de venta,
distribución, despacho, expedición de tránsito, transporte,
importación y exportación de estupefacientes, sean consideradas
como delitos que se cometen intencionalmente, y que los delitos
graves sean castigados en forma adecuada, especialmente con
penas de prisión y otras penas privativas de la libertad
(artículo 36 de la Convención).

La circunstancia de que los precursores químicos
necesarios para la fabricación de drogas son productos en los
que, de alguna manera, nuestro país participa en su cadena de
producción, hace necesario que ello sea tenido en cuenta en
la implementación de políticas criminales para la lucha contra
este flagelo internacional.
29) Que, sin perjuicio de todas las evaluaciones que
debe hacer el Estado para mejorar las técnicas complejas de
investigación para este tipo de delitos, tendientes a desbaratar
las bandas criminales narcotraficantes que azotan a todos los
países; respecto de la tenencia para consumo personal, nuestro
país, en base a la interpretación que aquí hace de su derecho
constitucional, hace uso de la reserva convencional
internacional respecto de tal cuestión, descartando la
criminalización del consumidor.
Obviamente que la conducta no punible solo es aquella
que se da en específicas circunstancias que no causan daños
a un tercero.
30) Que en síntesis, después de la reforma constitucional
han ingresado principios internacionales, que han
impactado fuertemente en nuestro derecho constitucional. Ello
se ha visto reflejado en diversos pronunciamientos de la Corte
—algunos de los cuales hemos citado aquí—, que han generado
una constelación o cosmovisión jurídica en la que el precedente
"Bazterrica" encaja cómodamente. Por ello, las razones allí
expuestas y los resultados deletéreos que hasta el día de la
fecha demostró la aplicación del artículo 14, segundo párrafo,
de la ley 23.737, conducen a este Tribunal a declarar su
incompatibilidad con el diseño constitucional, siempre con el
alcance que se le asignara en el mencionado precedente
"Bazterrica" —voto del juez Petracchi—.
31) Que si bien como principio lo referente al mejor

modo de perseguir el delito y cuáles son los bienes jurídicos
que requieren mayor protección, constituyen cuestiones de
política criminal propias de las otras esferas del Estado, lo
cierto es que aquí se trata de la impugnación de un sistema
normativo que criminaliza conductas que —realizadas bajo
determinadas circunstancias— no afectan a un tercero y, por
lo tanto, están a resguardo del artículo 19 de la Constitución
Nacional. Consecuentemente, cabe afirmar que el Congreso ha
sobrepasado las facultades que le otorga la Carta Magna.
32) Que en efecto, el Estado tiene el deber de tratar
a todos sus habitantes con igual consideración y respeto, y
la preferencia general de la gente por una política no puede
reemplazar preferencias personales de un individuo (Dworkin
Ronald, Los Derechos en Serio, págs. 392 y ss, Ed. Ariel, 1999,
Barcelona España). Y éste es el sentido que cabe otorgarle al
original artículo 19, que ha sido el producto elaborado de la
pluma de los hombres de espíritu liberal que construyeron el
sistema de libertades fundamentales en nuestra Constitución
Nacional, recordándonos que se garantiza un ámbito de libertad
personal en el cual todos podemos elegir y sostener un proyecto
de vida propio.
De esta manera, nuestra Constitución Nacional y
sumado a ello los tratados y convenciones internacionales sobre
derechos humanos jerarquizados reflejan la orientación liberal
garantizadora que debe imperar en un estado de derecho
democrático para resolver los conflictos entre la autoridad
y los individuos y respeto de éstos entre sí, y en ese sentido
el estado de derecho debe garantizar y fomentar los derechos
de las personas siendo éste su fin esencial.
33) Que es jurisprudencia inveterada de esta Corte
que "la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de
jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones

susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y
configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado
como ultima ratio del orden jurídico" (Fallos: 315:923; 316:188
y 321:441, entre otros).
34) Que ello se debe a que las normas sancionadas
regularmente por el Congreso gozan de legitimidad democrática,
piedra angular del autogobierno de los pueblos. Pero los jueces
no deben legitimar las decisiones mayoritarias, simplemente
porque son mayoritarias (Cemerinsky Edwin Fireword: The
Vanishing Constitution, en Harvard Law Review, 103:43).
35) Que sobre tal cuestión la Corte Interamericana
ha señalado que [...] no es posible interpretar la expresión
leyes, utilizada en el artículo 30 [de la Convención], como
sinónimo de cualquier norma jurídica, pues ello equivaldría
a admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos
por la sola determinación del poder público, sin otra
limitación formal que la de consagrar tales restricciones en
disposiciones de carácter general. Tal interpretación conduciría
a desconocer límites que el derecho constitucional democrático
ha establecido desde que, en el derecho interno, se
proclamó la garantía de los derechos fundamentales de la
persona; y no se compadecería con el Preámbulo de la Convención
Americana, según el cual "los derechos esenciales del hombre...
tienen como fundamento los atributos de la persona humana,
razón por la cual justifican una protección internacional, de
naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que
ofrece el derecho interno de los Estados americanos" (Corte
Interamericana de Derechos Humanos Caso Baena Ricardo v. Panamá,
sentencia del 2 de febrero de 2001, Fondo, Reparaciones y
Costas).
36) Que, por todas las consideraciones expuestas,
esta Corte con sustento en "Bazterrica" declara que el artículo

14, segundo párrafo, de la ley 23.737 debe ser invalidado, pues
conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la medida
en que invade la esfera de la libertad personal excluida de
la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo se declara
la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto
incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que
se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un
peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros,
como ha ocurrido en autos.
Por ello, y oído el señor Procurador General con arreglo
a lo expresado en el dictamen de la causa V.515.XLII "Villacampa"
—que antecede—, se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar
procedente el recurso extraordinario, declarar la
inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la
ley 23.737, con el alcance señalado en el considerando final,
y dejar sin efecto la sentencia apelada en lo que fue motivo
de agravio. II) Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar
una política de Estado contra el tráfico ilícito de
estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con
información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre
todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores,
a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados
internacionales de derechos humanos suscriptos por el país.Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien
corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al
presente. Agréguese la queja a los autos principales. Hágase
saber y devuélvase.

5 comentarios - Texto del fallo que despenaliza la tenencia de Marihuana!!

@Virgo79
reglas de conducta???
SON UN CHISTE!!!

(artículo 27 bis del Código Penal): 1) fijar
residencia y someterse al cuidado de un Patronato; 2) abstenerse
de usar estupefacientes, de abusar de bebidas alcohólicas y
de relacionarse con personas vinculadas al expendio o consumo
de estupefacientes.
En todos los casos sustituyó la aplicación
de la pena y dispuso una medida de seguridad educativa en la
forma prevista por el artículo 21 de la ley 23.737.