Comentario al fallo español que absolvió a los titulares de una página que suministraba enlaces p2p
¿Los enlaces P2P constituyen una violación al derecho penal intelectual en la Argentina?
-Comentario al fallo del Juzgado en lo Penal N° 1 de Baracaldo en España-



Por Federico Villalba

(ver más abajo la situación en ARGENTINA)


I. El caso



Con fecha 11 de febrero de este año, el juez a cargo del Juzgado en lo Penal N° 1 de Baracaldo en España, dictó sentencia absolviendo a los responsables de la página web FenixP2P del delito continuado de violación de la propiedad intelectual, al considerar que no constituye delito penal suministrar enlaces con un programa de intercambio de obras protegidas por el derecho de autor contenidas en archivos con formato P2P.-



Las páginas no alojaban archivos como tales sino sólo "enlaces". Tampoco realizaban directamente la descarga de los mismos, circunstancia que motivo al juzgador a concluir que los imputados "no realizaron ninguna conducta delictiva". A los fines de desicriminar la conducta investigada, el magistrado considero que la actividad desplegada por el imputado “….A lo sumo podría hablarse de cooperación necesaria o facilitación para desarrollar una actividad entre particulares, la de intercambio mediante descargas, pero que tampoco es delictiva”, añade la sentencia.-



Tampoco modificó el temperamento del magistrado el hecho que el sitio objeto de la denuncia se solventara con publicidad ya que consideró que se evidenciaba “con independencia de que se produjeran descargas, y no a través de las que eventualmente realizaran u obtuvieran los usuarios,…”. De esta manera, el lucro indirecto probado en autor, al carecer del “dolo especifico”, quedó fuera de consideración a la hora de evaluar la tipicidad.-



Entre todas las reflexiones, el juez estimó que “sólo podría entenderse cometido el delito por el titular de la web si el mismo actuara en connivencia con tal servidor, y además en calidad de partícipe” vinculo que, por otro lado, no lo tuvo por probado en la causa. De esta manera, rechaza la posibilidad de subsumir el intercambio denunciado dentro del concepto de comunicación pública, y por lo tanto, en la figura del art. 270 del Código Penal español.-



El magistrado actuante desliza que la solución podría ser distinta a la hora de la entrada en vigencia de la denominada “ley Sinde” que penaliza la descarga de ciertas obras protegidas en la red sin autorización, que dicho sea de paso, ya se encuentra en vigor en España.-



II.- Jurisprudencia en España



La tendencia en el foro español en no criminalizar a los responsables de páginas web por favorecer intercambio de obras en archivos P2P parece haberse afianzado a través de los últimos pronunciamientos



El 24 de enero de 2011, pocos días atrás de la firma de la sentencia comentada, el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Ferrol, Galicia, resolvió en idéntico sentido dictando el sobreseimiento provisional del caso contra los titulares de las páginas Web Estrenosdivx.com, www.limitedivx.com y www.limitetracker.com, al considerar que no es delito ofrecer enlaces con programas de intercambio de archivos P2P en estos sitios, ofreciendo en los mencionados sitios diversos productos y servicios mediante la inserción de publicidad.-



A diferencia del caso anterior, se trataba de un el fallo considero que los responsables de las citadas paginas “no se limitaron a facilitar con ánimo de lucro el citado acceso en la red a las copias ilícitas, sino que llegaron a participar materialmente en la confección de tales copias mediante el montaje del audio que ellos mismos obtenían clandestinamente en exhibiciones de salas de cine autorizadas” vendiendo claves para descarga directa de obras cinematográficas



El principal argumento desincriminatorio es que los prestadores del servicio denunciando no tuvieron un “conocimiento efectivo” de que la actividad o la información a la que remite el hiperenlace es ilícita, en los términos del último párrafo del art 17 de la ley 34/2002 que establece el régimen de responsabilidad regulado en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio del 11 de Junio de 2002. La citada normativa impone a los prestadores de servicios de Internet el deber de colaboración para impedir que contenidos ilícitos se sigan divulgando.-



El segundo punto, sobre el lucro obtenido por la venga de claves para descargar en forma directa obras protegidas, aplicando el art. 16 la ley anteriormente citada sobre responsabilidad de los prestadores de servicios en la Web, el juez entendió que la imputación podría caber sobre uno de los acusados que se encontraba fallecido a la hora de dictar sentencia, sin que pudiera probar que los dos restantes participaron en dicha práctica.-



Un caso de similares características pero dirimido en sede civil fue el del Juzgado Mercantil Barcelona, n. 7 en la cual la SGAE (Sociedad General de Autores y Editores de España) fundamentó su reclamo por la violación de los derechos patrimoniales previstos en la Ley de Propiedad Intelectual española, de explotación (art. 17), reproducción (art. 18) y comunicación pública (art. 20.2), en su modalidad de puesta a disposición de las obras que detenta en su repertorio musical.-



En dicho asunto, el juez dio por cierto que la página Web en cuestión ofrecía la posibilidad de descargar archivos de música, películas y otras obras audiovisuales, mediante el sistema de enlace, o links, y que, por lo menos, algunas obras que se utilizaban por ese medio pertenecían al repertorio de la parte actora. Sin embargo cuando analizó los informes periciales y concluyó que el material que se distribuía no se encontraba almacenado en la página, determinó que el sistema de links o enlaces no supone ni distribución, ni reproducción ni comunicación pública de las obras protegidas, ya que lo único que creó el autor del sitio demandado es un mero índice que facilita la búsqueda en redes de intercambio de archivos.-



El magistrado fue más allá y analizó la naturaleza misma del acceso a información en Internet, y dice que "En sentido amplio, el sistema de enlaces constituye la base misma de Internet y multitud de páginas y buscadores (como Google) permiten técnicamente hacer aquello que precisamente se pretende prohibir en este procedimiento, que es enlazar a las llamadas redes P2P"

Y, en el mismo sentido, cubre de un manto de legalidad al sistema de intercambio de obras, sosteniendo que "...las redes P2P, como meras redes de transmisión de datos entre particulares usuarios de Internet, no vulneran derecho alguno protegido por la Ley de Propiedad Intelectual". Cuando una persona descarga un archivo para su uso privado a través de las redes P2P, que son legales, ese mismo acto es perfectamente lícito, razona el juez, siempre que no haga uso lucrativo ni colectivo del mismo una vez obtenida la copia. "Pero la mera obtención de la copia es un acto perfectamente legal", insiste el magistrado.-



Además, recuerda la sentencia que la Ley de Propiedad Intelectual habla de la "legalidad de la fuente" y no de la "legalidad del acceso", "de tal manera que la mayoría de los usuarios de estas redes acceden legalmente a la obra, por cuanto han celebrado un contrato lícito y válido a cambio de un precio con un prestador de servicios de la red". También, el juzgador da por cierto que no existe en este caso ánimo de lucro directo o indirecto, ya que quedó acreditado que en la página www.elrincondejesus.com es de acceso gratuito y no existen "referencias publicitarias".-



El juez evalúa que estas copias, si son guardadas en un disco duro o en discos ópticos, "precisamente porque son elementos susceptibles de recibir copias probadas de obras protegidas por propiedad intelectual, están gravados con el correspondiente canon o compensación equitativa del art. 25, Ley de Propiedad Intelectual".-



¿Hay comunicación pública cuando hablamos de P2P, otro de los requisitos que exige la ley para considerar la práctica ilegal? La sentencia reconoce que si bien hay una "puesta a disposición del público de obras sin distribución de ejemplares", y que "ese comportamiento puede ir a una pluralidad de personas", reconoce que es complicado demostrarlo, ya que se puede dar el caso de que el intercambio sea con una sola persona.-

Por último, recuerda la sentencia la imposibilidad técnica y jurídica dentro del actual marco legislativo de identificación del usuario en los procedimientos civiles y en defensa de derechos de autor, donde se afirma que "no existe ningún deber legal de colaboración impuesto a las entidades suministradoras de acceso a Internet para suministrar información interesada por la actora", reservando la validez de tales requerimientos únicamente para acciones de naturaleza penal



Con argumentos similares al caso anterior, pero en el área penal, el 2/3/2010 el juez Pedro López Jiménez, titular del Juzgado de Instrucción de Madrid n. 1 (diligencias previas 6.824/05, y origen de las otras dos resoluciones que se comentan a continuación), ha archivado una causa contra una página web que alojaba enlaces a páginas de descargas ilegales al entender que no está "justificada debidamente" la comisión del delito de la propiedad intelectual. Dicho en otras palabras, el link que facilita el acceso a las redes P2P es "sólo una manera de proporcionar un acceso a otra web". No es el primer caso en el que el mismo órgano jurisdiccional rechaza una imputación de esta naturaleza.-



Con fecha 19/3/2008 sobreseyó provisionalmente a los imputados de conductas análogas. Y el juez admite que si bien la práctica de compartir obras dispersas en computadores distribuidas entre un número importante de usuarios "...representa una conducta de comunicación pública no autorizada, que puede sancionarse y repararse en el ámbito de la jurisdicción civil...", no se verifica en el caso el elemento subjetivo del ánimo de lucro que exige el tipo penal, "ya que ese concepto ha de interpretarse en sentido estricto de `lucro comercial', y no en el amplio representado por la consecución de cualquier ventaja, utilidad, o beneficio...".-



En la resolución absolutoria del 21/10/2008 el mismo magistrado considera que no concurren los elementos del delito, y analizando el procedimiento desplegado por el imputado para favorecer el intercambio con tecnología P2P, argumenta que "...donde el link sólo representa un modo de facilitar al usuario el acceso a otra página web, sin necesidad de teclear su nombre, no concurren los requisitos objetivos del tipo que configura el art. 270 CPen.". Y en este último proceso rechaza la aplicación de la prueba pericial ofrecida por el denunciante, "...pues su contenido puede afectar a las responsabilidades civiles que, en definitiva, pueden derivarse de los hechos instruidos, pero no a su tipicidad"



En un caso análogo al anterior, el 17/4/2008, el juez de Instrucción de Cartagena n. 4 ordenó el archivo definitivo de las actuaciones al entender que en la conducta de la página citada no había delito, utilizando argumentos tales como que "a través del principio de proporcionalidad, el operador jurídico debe discriminar como no incardinables en el correspondiente tipo penal aquellas conductas que no gozan de suficiente trascendencia", haciendo expresa mención que el derecho penal es la ultima ratio reservada a acciones que no puedan perseguirse por los institutos creados por otras ramas del derecho, y sugiriendo que la conducta investigada podría llegar a ser "una vulneración de los derechos de explotación de los titulares de los derechos de propiedad intelectual existentes sobre las obras afectadas al suponer una intermediación en la comunicación pública de las obras en cuestión".-



Sin embargo, dicho auto fue apelado y revocado por la Audiencia Provincial de Murcia, Secc. 5ª, que actúa como instancia revisora, el 16/9/2009. Así, el pronunciamiento de la alzada reconoce el posible carácter delictivo de los intercambios, admitiendo que "...en la medida en que a través de las páginas con enlaces al P2P se pone a disposición de los usuarios de internet los medios necesarios para la obtención de obras sujetas a derechos de propiedad intelectual, sin autorización de sus titulares, las conductas que se realizan a través de las redes P2P tienen cabida en los comportamientos típicos del art. 270.1, CPen.", recoge la sentencia. Con este argumento el mismo tribunal rechaza la doctrina sentada en un precedente anterior la Audiencia Provincial , Secc. 2ª, del 11/9/2008, sobre un hecho análogo donde se consideró que "...`el link de superficie', en la medida en que simplemente dirige al usuario a teclear más fácilmente el nombre de una página web, no está infringiendo la propiedad intelectual de ésta (cfr.)".-



Asimismo, la resolución de Murcia niega que las obras obtenidas mediante intercambios peer to peer se puedan considerar copia privada, ya que son objeto de utilización colectiva, y afectan así a la exclusividad de la explotación de obra y su reproducción, por lo que la interpretación de la circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado debe quedar superada por la reforma posterior de la Ley de Propiedad Intelectual, según la cual sólo se considera "copia privada" la que procede de fuentes legales.-



En el mismo sentido, el dicho tribunal considera que las conductas realizadas mediante el P2P pueden encuadrar en el concepto de "comunicación pública"; y añade que en esta comunicación pública existe ánimo de lucro, y que la actividad de los imputados se hace como un auténtico cambio de dirección



Este auto se une a la sentencia dictada recientemente en Logroño, que condenaba a los responsables de la página de intercambio de archivos InfoPSP; el 25/11/2008, el Juzgado de lo Penal de Logroño n. 1 ha condenado mediante el procedimiento de juicio abreviado a Adrián Gómez Llorente por un delito contra la propiedad intelectual por obtener beneficios económicos mediante la página web, creada por el acusado aparentemente con el fin de compartir archivos, "pero por medio de la cual ponía a disposición de los usuarios la obtención de copias ilícitas de obras protegidas por derechos de autor, de modo que con sólo pinchar el enlace correspondiente éstos obtenían una copia pirata en su ordenador, haciéndolo sin el consentimiento de su titular".-



Por otro lado, el mismo magistrado también dio por probado que el imputado lograba una ganancia patrimonial por cada visita a la página que administraba lo que resultó ser un elemento determinante a la hora de dictar su fallo condenatorio.-



Esta decisión fue en sentido opuesto al del caso "Sharemula", causa dictada el 18/9/2008 por la Audiencia Provincial de Madrid, que ha confirmado el sobreseimiento dictado el 17/10/2007 por el Juzgado de Instrucción de Madrid n. 4, determinando que no es delito proporcionar enlaces que facilitan la descarga de contenidos por los derechos de autor a través de redes P2P.-



Según los jueces, los enlaces para descargas por P2P que ofrecía Sharemula no violaban las disposiciones penales que tutelan los derechos de autor, ya que constituyen solamente "una forma de facilitar al usuario de Internet el acceso a otra página Web, ya que no reproducen la página enlazada, ni dan lugar a un almacenamiento de la misma en la propia página Web de la remitente. Simplemente ahorra el trabajo de teclear el nombre de la página en el buscador". Así, en su entendimiento, el magistrado consideró que la tarea de facilitar una conexión no significa hacer uso de una obra ajena, sino que estableció que "Un enlace simple no supone una comunicación pública de una obra, sino una indicación de dónde se hace dicha comunicación"



Otro caso distinto es el que se resolvió el Juzgado de lo Penal de Vigo condenó a una pena de un año de prisión y a una indemnización de cerca de 1800 euros al dueño de una empresa de páginas Web de streaming (visualización en tiempo real sin necesidad de descargar el archivo) de películas y series. Este caso es diferente a los anteriores, ya que no se trata de una página que establecía un link con otras sino que el mismo sitio contenía el material cuya titularidad y derechos no le pertenecían. El responsable de la empresa hacía él mismo las copias de seguridad de las películas, las subía a su servidor y cobraba 1 euro por cada hora de exhibición.-



Como se ha podido observar, la jurisprudencia española, pese a ser intensa en el tema que nos convoca, no tiene una posición definitiva que permita pronosticar cómo pueden ser resueltos los variados casos que todavía se encuentran en trámite.-



Situación en Argentina:



Sin perjuicio de que en nuestro país no contamos con antecedentes jurisprudenciales relacionados con denuncias penales por uso de obras protegidas mediante el sistema de intercambio de archivos llamado P2P, podemos, utilizando los argumentos aplicados en el fallo absolutorio, analizar cuál podría ser el resultado aplicando nuestra Ley de Propiedad Intelectual



Los principales argumentos utilizados por el magistrado del fallo originariamente comentado fueron:

1.- Los responsables de una página web que no alojan contenidos ni realizan “descargas” sino solo “enlaces”, mediante links no comete un delito tipificado por la ley penal intelectual

2.- El lucro indirecto es irrelevante ya que los beneficios obtenidos por los titulares de página web demandada era “con independencia de que se produjeran descargas, y no a través de las que eventualmente realizaran u obtuvieran los usuarios.-

3.- Se considero que cuando se trata de “enlaces” “A lo sumo podría hablarse de cooperación necesaria o facilitación para desarrollar una actividad entre particulares, la de intercambio mediante descargas, pero que tampoco es delictiva”

Con respecto a la primera conclusión, normalmente, el link tiene la misma naturaleza que una cita, instituto que es aceptado en todas las legislaciones, como la más corriente de las restricciones al derecho de autor. Esta limitación es la facultad que tienen los autores de incorporar a su obra pasajes breves de obra con el propósito de hacer más entendible la propia obra, o para referirse a la opinión de otro autor .-



De todas maneras, en el caso analizado ello excede a todas luces el derecho de cita, porque funcionaba de manera tal que favorecía, instigaba y promovía el intercambio de obras audiovisuales y musicales por medio de la tecnología de enlace que ofrece el P2P, provocando que los archivos contenidos en dicha tecnología puedan integrar el repertorio de todo usuario que se enlaza a través de la página Web.-



Dicho acto supone en los términos del art. 2 de la ley 11.723, una puesta a disposición y una comunicación pública de creaciones protegidas no consentida, por lo que sin lugar a dudas constituye una infracción a los derechos exclusivos del titular y/o autor de las obras musicales y/o cinematográficas.-



Ahora bien. ¿Dicha infracción supone la comisión de un delito tipificado en nuestra ley penal intelectual?



Para que exista una conducta que configure dentro de uno de los tipos previstos en la ley 11.723 deben reunirse ciertos requisitos:

a) Se trate de una obra protegida por el derecho de autor en los términos del art. 1 de la ley 11.723. Basta un mínimo de originalidad

b) Que la creación se encuentre dentro del dominio privado.-

c) Que se trate de una conducta típica dentro de las previstas en el capítulo “de las penas” de la ley 11.723.-

d) Que el agente haya actuado con dolo

f) Que el uso de la obra no sea dentro de alguna limitación al derecho de autor expresamente previstas en la norma

g) Que se hayan cumplido los requisitos formales, en los casos especialmente requeridos (art. 34, tercer párrafo, ley 11.723)

h) No se requiere que concurran los elementos típicos del art. 172 del Código Penal (defraudación y estafa) Remisión “quod poenam” y no “quod delictum”



Cumplidos los requisitos exigidos para toda figura penal intelectual, veremos si dentro de los hechos que fueron materia de investigación penal, que conducta se configura. En principio, y como veremos a continuación, se evidencia que tanto el derecho de reproducción como el de comunicación pública de los reclamantes podrían haber sido violado y reclamado ante el foro local



Violación al derecho de reproducción



El art. 72 de la ley 11.723 reprime en su inc. “a” la violación al derecho patrimonial de reproducción del titular de derecho de autor. Sobre esta conducta la jurisprudencia interpretó que la simple copia parcial de una obra, sin autorización constituye una acción antijurídica. También se consideró que se encuadraban dentro de la misma figura típica conductas tales como comercializar obras musicales bajadas de Internet, ofrecer películas en un portal de Internet y facilitar la reproducción de obras musicales y software ofreciendo acceso al público a computadoras conectadas a Internet



Asumiendo que una gran parte de las obras musicales y cinematográficas digitalizadas que son “bajadas” sin autorización en Internet son extrajeras, y posteriormente almacenadas en cada ordenador, es necesario analizar si dicha conducta constituye el concepto de “reproducción” en los términos del convenio OMPI sobre usos de obras en Internet, del cual nuestro país es parte



Sobre el mismo tratado internacional, la Declaración concertada de expertos respecto del Artículo 1.4) adoptadas por la Conferencia Diplomática el 20 de diciembre de 1996 entendió que “El derecho de reproducción, tal como se establece en el Artículo 9 del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción en el sentido del Artículo 9 del Convenio de Berna.



En tales términos, y aun considerando que la conducta de los responsables de la página web que establecía links con los programas de intercambio de obras protegidas se trata de una tarea de facilitación a la comisión de una multiplicidad de delitos, dichos sujetos pueden revestir el carácter de cómplice primario o bien, instigador de la conducta antijurídica



Violación al derecho de comunicación pública:



Desde otro ángulo entre los hechos comentados, también podemos encontrar una violación penal al derecho patrimonial de comunicación pública.-



En efecto, administrar una página Web que tenga como único objetivo enlazar a los usuarios con sitios que contienen obras musicales cuya comunicación y reproducción al público no fueron autorizadas, puede consistir en la violación a las facultades patrimoniales de disponer una obra mediante comunicación pública que contempla el art. 73, segundo párrafo, de la ley 11.723.-



Profundizando la interpretación del tipo penal, la Sala II de la Cámara del Crimen de la Capital Federal resolvió que dicho art. 73 no debe interpretarse en sentido restringido, sino con la amplitud que establece el art. 50 , y que se entiende, generalmente “que se refiere a la representación o ejecución de una obra que se ofrece a los auditores o espectadores sin restringirla a determinadas personas pertenecientes a un grupo privado y que supera los límites de las representaciones domésticas normales. Además, dicho fallo consideró que la representación o ejecución pública y cualquier transmisión de ellas a distancia al público están sometidas a autorización de parte del titular del derecho de autor sobre la obra, y se consideró comprendido dentro de dicho concepto “..la transmisión, radiotelefónica, la exhibición cinematográfica, televisiva o cualquier otro procedimiento de reproducción mecánica de toda obra literaria o artística…”. .-



Dentro del mismo entendimiento, aún en el caso que no pudiera probarse por parte de los titulares de la página Web de su participación en el almacenamiento de obras protegidas, en el mismo carácter contribuiría a que divulgara el contenido de los archivos P2P a un público indeterminado, que en el caso de nuestra legislación penal intelectual, también sería una multiplicidad de hechos antijurídicos.-



Tampoco sería relevante la valoración que el juzgador español realiza con respecto al beneficio económico sobre de puesta a disposición que integran los archivos digitales que se conectan entre sí. En nuestra legislación, el ánimo de lucro, -salvo en el inc. 1 y 2 del art. 72 bis de la ley 11.723 -, resulta irrelevante a la hora de encuadrar una conducta en el capítulo “de las penas” de la ley nacional de Derecho de Autor



Como tercer aspecto, el hecho que el intercambio sea entre particulares tampoco importaría un supuesto de atipicidad dentro de nuestro sistema legal, máxime teniendo en cuenta que cada intercambio supone un acto de reproducción dentro de cada ordenador, el cual podría encuadrar dentro de la figura típica del art. 72 inc. “a” de la ley 11.723, ya que la copia privada no supone una limitación al derecho de autor en la ley autoral argentina.-



La ley de Propiedad Intelectual local, a diferencia de la legislación española, no contiene normas expresas sobre la copia privada, lo cual es explicable porque al tiempo de su sanción (1933) no existían métodos de sofisticada tecnología para la reproducción de obras, como la fotocopiadora.-



El art. 2 de la ley citada expresa que "el derecho de propiedad de una obra... comprende para su autor la facultad de... reproducirla en cualquier forma". Y en su aspecto penal, el art. 72, inc. “a”, considera incurso en un caso especial de defraudación a quien "...reproduzca por cualquier medio o instrumento una obra... sin autorización de su autor o derechohabientes...". Como vemos, ninguna concesión hace la ley argentina sobre el particular



Por lo tanto, si fuera resuelto un caso análogo al comentado en nuestro país, todo indica que sería condenatorio, ya que se estaría violando el derecho de autor de los titulares de las obras que son utilizadas mediante un sistema de intercambio de archivos a través de la tecnología digital que aloja Internet, ya sea considerando los hechos continuados de reproducción como violatorios al art. 72, inc. “a” o bien de que atentan contra el derecho de comunicación pública previsto el art. 73, inc. “b” del capítulo “de las penas” de la ley 11.723.-





Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril Artículo 20. Comunicación pública: 1. Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.

Artículo 270 del Código Penal español 1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

3 Artículo 17. Responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda.

1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:

a. No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

b. Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

2. La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el proveedor de contenidos al que se enlace o cuya localización se facilite actúe bajo la dirección, autoridad o control del prestador que facilite la localización de esos contenidos

Sociedad General de Autores y Editores v. Guerra Calderón, Jesús, resuelta el 9/3/2010

Fallo de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, del 29/1/2008, "Productores de Música de España - Promusicae v. Telefónica de España", asunto C-275/06)

Dicha circular absorbe un importante cambio. La reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 15/2003, del 25/11/2003, que modifica al Código Penal transformando los delitos contra la propiedad intelectual e industrial de semipúblicos (equivalentes a los denominados de instancia privada en la Argentina), y sujeta la excitación de la acción a la denuncia previa del ofendido, en delitos públicos (o de instancia pública) perseguibles de oficio. La reforma introduce, además, otras novedades en la regulación de estos tipos delictivos, que requieren establecer unos criterios de interpretación y actuación unitaria del Ministerio Fiscal en la persecución eficaz de las conductas vulneradoras de esos derechos que el legislador ha considerado son merecedoras de un reproche de naturaleza penal

En su parte pertinente dice que la setencia que "El acusado obtenía beneficios económicos mediante la publicidad que insertaba en su página, así como por medio de los mensajes SMS Premiun, de tarificación adicional. Asimismo, al ser necesario registrarse previamente en la web para poder realizar una descarga de un archivo protegido por los derechos de autor, además de ver obligatoriamente la publicidad, y dado que la pulsa `enviar', se está autorizando expresamente el envío de publicidad al e-mail del usuario, se reciben mensajes publicitarios desde ese momento en el correo electrónico, lo que genera beneficios a los administradores de la web, que es directamente proporcional al número de visitas a la misma, obteniendo por su parte los usuarios copias ilícitas de videojuegos, películas y música, de forma gratuita, lo que perjudica gravemente a los titulares de los derechos de propiedad intelectual".

Sentencia del Juzgado de lo Penal nº2 de Vigo, de 26 de enero de 2010 (Caso SimonFilms.tv)

Cfr. Villalba Díaz, Federico, "Limitaciones al derecho de autor en la ley 11723", publicado en Derecho y Nuevas Tecnologías, años 4/5, ns. 6 a 8, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 15.

De idéntica manera lo establece el Convenio OMPI sobre derecho de autor en Internet Artículo 8 Derecho de comunicación al público..Sin perjuicio de lo previsto en los Artículos 11.1)ii), 11bis.1)i) y ii), 11ter,1)ii), 14.1)ii) y 14bis.1) del Convenio de Berna, los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar cualquier comunicación al público de sus obras por medios alámbricos o inalámbricos, comprendida la puesta a disposición del público de sus obras, de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija.

Tassano, Oscar R. CNCrim y Correc., Sala IV, 26/5/1970

Giaimo, Claudio F, TOCrim Nº 10, 22/9/2003

De Simone, Daniel y otro CNCrim y Correc. Sala I, 14/7/2003. De todas manera, tratándose de obras extrajeras se aplica el principio de protección automática previsto en el art. 5.2 del Convenio de Berna “El goce y el ejercicio de estos derechos no estarán subordinados a ninguna formalidad y ambos son independientes de la existencia de protección en el país de origen de la obra. Por lo demás, sin perjuicio de las estipulaciones del presente Convenio, la extensión de la protección así como los medios procesales acordados al autor para la defensa de sus derechos se regirán exclusivamente por la legislación del país en que se reclama la protección.

Ferrari de Gnisi, CNCrim y Corr, Sala III, 1/4/1980

CNCrim y Corr, Sala IV, “Copymar” 13/2/2001

Giaimo, Claudio F, TOCrim Nº 10, 22/9/2003

Herrera, Mario CNCrim y Corr. Sala VII, del 11/8/2006)

Medina, Miguel Ángel CNCasación Penal, Sala II, del 11/5/2007

Argentina es parte del convenio, habiéndolo ratificado el 19 de noviembre de 1999 mediante ley 25140, entrando en vigencia a partir del desde el 6 de junio de 2002. Actualmente existen 88 estados miembros http://www.wipo.int/treaties/es/ShowResults.jsp?lang=es&treaty_id=16

Artículo 9 Derecho de reproducción:1. En general; 2. Posibles excepciones; 3. Grabaciones sonoras y visuales:1) Los autores de obras literarias y artísticas protegidas por el presente Convenio gozarán del derecho exclusivo de autorizar la reproducción de sus obras por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma.2) Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.3) Toda grabación sonora o visual será considerada como una reproducción en el sentido del presente Convenio

Es cómplice primario o necesario quien presta al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales el delito no habría podido cometerse (art. 45 del Código Penal) Por su parte el instigador es quien concibe la idea criminal y determina directamente a otro a cometer el delito (art. 45 in fine del CP)

Art. 73. — Será reprimido con prisión de un mes a un año o con multa de MIL PESOS como mínimo y TREINTA MIL PESOS como máximo destinada al fondo de fomento creado por esta ley……b) El que ejecutare o hiciere ejecutar públicamente obras musicales sin autorización de sus autores o derechohabientes.

Art. 50. — A los efectos de esta Ley se consideran como representación o ejecución pública, la transmisión radiotelefónica, exhibición cinematográfica, televisión o cualquier otro procedimiento de reproducción mecánica de toda obra literaria o artística.

Cámara Nacional Criminal y Correccional , Sala II 5/4/1990 Franceschini, Ricardo en colección “Fallos” T. II, p. 276 citado por Ledesma, Julio en “Derecho Penal Intelectual” edición actualizada por Guillermo A.C. Ledesma, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2002, pág. 300

Art. 72 bis. — Será reprimido con prisión de un mes a seis años: a) El con fin de lucro reproduzca un fonograma sin autorización por escrito de su productor o del licenciado del productor; b) El que con el mismo fin facilite la reproducción ilícita mediante el alquiler de discos fonográficos u otros soportes materiales;

El derecho de copia privada, así como la compensación que origina dicho derecho y la protección de la propiedad intelectual y el derecho de autor, se encuentra regulado en los arts. 25 y 31.2, real decreto legislativo 1/1996, del 12/4/1996, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, reformado por la ley 23/2006, del 7/7/2006. Art. 25: "Compensación equitativa por copia privada. 1. La reproducción realizada exclusivamente para uso privado, mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales, originará una compensación equitativa y única por cada una de las tres modalidades de reproducción mencionadas, en favor de las personas que se expresan en el párr. b del apart. 4, dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaran de percibir por razón de la expresada reproducción. Este derecho será irrenunciable para los autores y los artistas, intérpretes o ejecutantes".





FUENTE: [elDial.com - DC153B]

Publicado el 09/03/2011