este es mi post les dejo la info para ver q pasa con nuestra querida t!
Es nuestra intención en este Post exponer de modo sucinto la crítica al fallo que determinó el procesamiento de los responsables de Taringa.


Conocemos muchas de las distintas opiniones que genera Taringa, pero más allá de los posibles juicios de valor en relación a su actividad, sobre los cuales no sería dado ni ético de nuestra parte pronunciarnos por actuar profesionalmente en su favor, entendemos que resulta enriquecedor para el debate sobre los alcances y limitaciones de la responsabilidad de quienes bajo una u otra forma operan en internet, analizar el reciente fallo de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, desde un punto de vista formal, teórico y no axiológico o deontológico.


Diremos solamente en tales ordenes que la pugna de intereses sectoriales reflejada en este proceso trasciende sobre sus elementos contingentes, es decir sobre la identidad de las partes y las características propias y peculiares de la conducta reprochada, reflejando sobre el telón de fondo la creciente tensión entre las formas tradicionales de acceso a la información y aquellas nacidas a la luz de internet y las nuevas tecnologías en general. Es por esta misma razón que las decisiones judiciales hasta ahora dictadas y aquellas por venir en el marco del proceso tendrán su efecto más relevante sobre ese telón.


En tal sentido nunca hemos de perder de vista que la referida tensión no es ajena a la construcción del Derecho de Autor que, es antes que nada, la materialización normativa del resultado de sucesivas luchas de poder libradas por sectores corporativos en una lógica de inclusión-exclusión.



La vía penal elegida

Como punto de partida se impone la crítica del auxilio represivo solicitado al Estado a través de la instrumentalización del Derecho Penal, y la consecuente anuencia por parte de éste.


“Es que no debe utilizarse el Derecho Penal sino cuando por razón del bien jurídico tutelado, la intensidad de la vulneración y la propia realidad social, resulte indispensable.” José Sáez Capel – Informática y Delito – Argentina 2001 –


El Estado no puede amenazar con pena aquellas conductas subjetiva y objetivamente indiferentes, puesto que la facultad punitiva tiene vallas infranqueables fijadas por los derechos de las personas (Declaración universal de derechos del hombre).


Los fundamentos del procesamiento


El fallo emitido por la Sala VI: “… Adviértase que si bien los autores del hecho finalmente serían aquéllos que subieron la obra al website y los que “la bajan”, lo cierto es que el encuentro de ambos obedece a la utilización de la página ………., siendo sus responsables al menos partícipes necesarios de la maniobra y además claros conocedores de su ilicitud, …”. Confirmándose así el procesamiento dictado en primera instancia en orden al delito previsto y penado en el Artículo 72, inc 1 ley 11.723.


Sin embargo, la decisión jurisdiccional basada en dicho artículo contiene insalvables objeciones en su fundamentación circunscriptos a:


a) La calificación legal de los hechos que fueron materia de imputación.

b) La acreditación del elemento subjetivo del tipo penal elegido

c) La participación criminal asignada art 45 C.P.



a) La calificación legal de los hechos que fueron materia de imputación

No encontramos en nuestro Código Penal la incriminación de la conducta seguida por los administradores del sitio Taringa. Esta falta de identificación viola el principio de tipicidad, pero sobre él volveremos más adelante en este punto, queremos aquí señalar simplemente que como enseña Fontan Ballestra (Lexis Nº 1502/001031) el Estado no puede irrumpir en la esfera de lo no punible, amenazando con pena conductas indiferentes desde ciertos puntos de vista. Al respecto manifiesta Reinhart Maurach “Hoy se reconoce de modo unánime que al ius puniendi le han sido trazados unos límites por la dignidad humana y por una firme relación entre culpa y castigo, que no pueden ser sobrepasados por la objetivación del poder penal, el derecho penal material, sin poner en peligro su contenido ético” (Tratado de Derecho penal, Barcelona 1962).


Es que ninguna de las conductas que se les atribuye a los administradores del sitio coincide con la norma penal elegida que sanciona a quien: “edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechos habientes…”


Entender que la acción (o la omisión) llevada adelante por los responsables del sitio es un delito incluido en el inc 1 del art. 72 de la ley 11.723, no es otra cosa que la creación pretoriana de un nuevo delito por la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, órgano constitucionalmente inhabilitado para el dictado de normas de alcance general, facultad reservada en forma exclusiva para el Poder Legislativo Nacional, como garantía de la división de poderes y resguardo del estado republicano de derecho.


“En nuestro derecho no hay más delitos que los contenidos en la ley, única fuente; de modo que el juez frente a un hecho que no coincide con ninguna de las figuras delictivas, está obligado a absolver; así se cumple la función de la ley penal: advertir cuáles son las acciones que se penarán, y asegurar que las demás están permitidas.” Fontan Ballestra (Lexis Nº 1502/001031)


Afirma el autor que para usar del recurso extremo de la represión penal la conducta seguida debe coincidir con la conducta penada, es decir la descripta en el tipo legal, y no otra parecida o que pueda participar de las características de dos o más figuras delictivas, la ausencia de previsión legal sobre una conducta en materia penal no es una anomalía o circunstancia indeseada por el legislador, pues “La ley penal está llena de silencios, y en materia penal el silencio es libertad.”


b) La acreditación del elemento subjetivo del tipo penal.


Continuando con el análisis de la figura penal que fue elegida por el juez (art 72, inc 1 de la ley 11.723) es necesario recalar en el aspecto subjetivo, es decir en la acreditación de la existencia de conocimiento y voluntad -dolo- de los administradores del sitio para editar, vender o reproducir una obra protegida.

El delito imputado se trata de un delito de resultado y que requiere el conocimiento de circunstancias que dan al hecho carácter antijurídico. La exigencia que impone la ley, funciona a modo de filtro de la imputación subjetiva, a partir de lo cual no podría habilitarse poder punitivo – aplicación de pena – a quien desconoce el extremo relativo a la protección legal que conlleva la obra que edite o reproduzca.

El aserto al que arriban los jueces no tiene ningún asidero en las constancias de la causa, atentando contra el principio de culpabilidad del acto. La insuficiencia (por cierto no acreditada) que asignan al sistema de denuncias con que cuenta el sitio, no puede interpretarse como una manifestación de voluntad. Si utilizáramos este argumento con la misma lógica para otros casos, podría concluirse que la policía, que tiene un sistema de recepción de denuncias burocrático, no evita el robo de automotores que a diario ocurre en la Ciudad, entonces la policía colabora con los ladrones facilitando el robo de automotores.


c) La participación criminal asignada – art. 45 del C.P.


Afirma Soler que participar es una forma de actuar, no un mero conocimiento del hecho, sino una contribución a producirlo. Los partícipes necesarios no constituyen una concurrencia accidental al delito, sino una exigencia típica.


Es que aún teniendo conocimiento del hecho, tal como tacha la sentencia de la Sala VI “…siendo sus responsables al menos partícipes necesarios de la maniobra y además claros conocedores de su ilicitud…” resulta inadmisible, al decir de Carrara, presumir que quien no denuncia ese hecho delictuoso ajeno, quiere que el delito se cometa. Señala Nuñez que en estos casos lo que falta es precisamente el acuerdo que permita al autor contar con la omisión del otro, requisito indispensable para que pueda hablarse de un aporte causal (D. p. argentino, T. II)


La falta de conocimiento por parte del autor del hecho (que serían según interpreta el Tribunal, las personas que reproducen material protegido por derechos de autor, y eventualmente quienes descargan tal material) en cuanto a si será o no denunciado por la administración del sitio excluye la participación en el resultado de esta última. Es decir, si el autor comete el delito asumiendo que no será denunciado, no puede sostenerse que medió un aporte por parte de los administradores del sitio, pues ésta fe bajo la que actuó el autor del ilícito era un convencimiento que sólo existió en su interior.


A mayor abundamiento, no puede afirmarse la existencia de una participación necesaria cuando el resultado (la copia de las obras) no sólo se hubiera producido de cualquier forma sin la existencia del sitio administrado por los imputados, sino que en la mayoría de los casos el delito preexiste a la supuesta “participación” de los imputados. Es más, aún admitiéndose hipotéticamente la participación de los imputados, ésta jamás podría calificarse como necesaria dado que el ingreso al sitio no era condición indispensable para el acceso a la obra plagiaria, cuya ubicación podría conocerse sin transitar por el sitio de los imputados, y de igual forma obtenerse una copia.


Conclusión


Como reflexión final dejamos una sabia reflexión de Grispigni en cita de Fontan Ballestra “La consideración del fin de la norma jurídico penal, no significa de manera alguna, que con el pretexto de una interpretación finalista se intente introducir elementos extrajurídicos para modificar y corregir el derecho positivo, llegando a una interpretación contra legem o bien analógica (D. p. italiano, 1948, Vol. II, p. 357).

Esto mismo en palabras más cercanas significa que al igual que en otros órdenes de la vida, en el Derecho Penal, el fin nunca justifica los medios. Siempre que se ha perdido de vista este principio el precio a pagar ha sido alto.

Estudio Jurídico LEXAR.

Breves comentarios sobre el fallo Taringa!autor