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Holdouts: Cláusula RUFO

La Argentina al borde del default técnico. Cláusula RUFO: ¿Opera en caso en que el pago a un tercer acreedor ajeno al lote de los que entraron en los canjes efectuado por el Estado lo sea a partir del dictado de un fallo judicial?



Por Guillermo Tiscornia - Ex juez en lo Penal Económico

¿Se equipara al caso del otorgamiento de una preferencia efectuada de modo voluntario por el propio Estado?

1. Resulta altamente probable, parafraseando al periodista Joaquín Morales Solá, que el magistrado Thomas Griesa haya efectuado una lectura demasiado lineal respecto de la ley vigente en los Estados Unidos para aplicarla al enrevesado caso argentino. Hasta es probable que no haya tenido en cuenta los riesgos que corrieron por decisión propia los fondos buitre cuando compraron los bonos en default. Pero la única certeza que existe es que ese juez fue respaldado por una cámara de apelaciones e, implícitamente, por la propia Corte Suprema norteamericana. Si hay una puerta de salida para el gobierno argentino a la actual crisis de la deuda pública, está en el despacho de Griesa. Guste o no, las cosas son así.

2. La resolución del juez (que negó una cautelar con duras frases para la Argentina) coloca al país a cinco días hábiles del plazo final. Después de ese límite, estará el abismo de otro default de la deuda.

3. En 2001, la Argentina no podía pagar su deuda. Ésa es la verdad histórica, aunque nunca debió anunciarse una cesación de pagos, como se hizo, con la alegría de una fiesta. Es distinta la situación de ahora, cuando sólo se necesita plasticidad para encontrar una fórmula y eficacia para aplicarla.

4. Griesa reveló indirectamente que el gobierno argentino no entabló ninguna negociación con él ni con los fondos especulativos, que son la contraparte en el juicio.

5. La aclaración es oportuna, agregó Morales Solá porque la política y la economía estaban cargadas de versiones sobre supuestas tratativas secretas. Existe una propuesta de bancos para comprar el total de la deuda en juicio (unos 11.500 millones de dólares), pero es un diálogo que sólo compromete al Gobierno y a esos bancos. La Presidenta nunca terminó de dar la autorización final a esa operación y nunca, por eso, tal posibilidad se trasladó a los tribunales neoyorquinos.

6. El Gobierno oscila entre dos temores. Uno lo explica claramente; el otro lo insinúa. El primero se refiere a las posibles consecuencias de la cláusula RUFO, incluida en los bonos entregados a los acreedores que aceptaron los canjes de 2005 y 2010. Esa cláusula estipula que una mejora a un sector de los bonistas deberá ampliarse a la totalidad de los acreedores. El juez Griesa ordenó pagar el 100 por ciento del valor de los bonos defaulteados en 2001 que no aceptaron ninguna de las dos renegociaciones de la deuda. Casi el 93 por ciento de la deuda, que sí aceptó los canjes, podría pedir luego que también se le pague el 100 por ciento de los bonos originales. Ésa es la lectura literal de la cláusula RUFO.

7. Hay especialistas en deuda pública que desaconsejan, incluso, aceptar aquella propuesta de los bancos para comprar la totalidad de la deuda todavía en default. Si bien esta oferta significaría una quita al valor original de los bonos, la reducción sería mucho menor que la que se terminó aplicando en los dos canjes anteriores. El temor a la cláusula RUFO llevó al jefe de Gabinete, Jorge Capitanich, a estimar que sus consecuencias podrían aumentar hasta los 500.000 millones de dólares la deuda pública argentina.

8. El extremo cuidado con esa cláusula contrasta, sin embargo, con la poca atención que merece en el Gobierno el efecto dominó que produciría el embargo de los pagos a los bonistas que aceptaron los canjes. De hecho, el juez Griesa ya embargó 560 millones de dólares girados al Banco de Nueva York (el agente de pago) para cumplir con compromisos que vencerán el próximo miércoles. Esos fondos están congelados. Nadie cobró hasta ahora. Si el pago del miércoles no se realizara, los acreedores que aceptaron los canjes anteriores podrían pedir un inmediato adelantamiento de los pagos de bonos que están escritos para ser saldados en las próximas décadas. Necesitarían sólo el beneplácito del 25 por ciento de los acreedores, según los acuerdos firmados por el gobierno argentino con los bonistas.

9. La cláusula RUFO es, en efecto, un riesgo, pero también lo es que se derrumben dos negociaciones financieras internacionales comandadas por los dos presidentes Kirchner. El regreso al caos financiero del año 2002 no será nunca una buena despedida de la Presidenta.

10. El temor menos explicado alude a las posibles consecuencias judiciales para los funcionarios argentinos si acataran al juez Griesa y debieran aplicar después la cláusula RUFO. En la última reunión con el facilitador designado por Griesa, Daniel Pollack, el secretario de Finanzas, Pablo López, le comentó ese temor y le contó que varios ex funcionarios están siendo citados por jueces argentinos por el “megacanje” de la deuda que se hizo durante la última gestión de Domingo Cavallo, hace 13 años. Ayer, Capitanich deslizó públicamente que la situación podría comprometer judicialmente a la propia Presidenta.

11. Si se hurga en los antecedentes del “megacanje” de Cavallo, las sorpresas son permanentes. Se hizo, en efecto, un acuerdo por miles de millones de dólares y se lo escribió en unas pocas páginas. ¿Ansiedad? ¿Desesperación? ¿Intereses? Es lo que está investigando la justicia argentina. Resalta, con todo, que el estudio de abogados norteamericano que defiende ahora a la Argentina ante el juez Griesa (Cleary, Gottlieb, Steen & Hamilton) es el mismo que asesoró a Cavallo en el “megacanje”. Es demasiado raro que la administración de Cristina Kirchner haya confiado su defensa a los mismos abogados que llevaron a Cavallo ante los jueces.

12. De todos modos, las cosas no tienen por qué tener siempre el mismo efecto. Depende mucho de la eficacia de las soluciones y de la honestidad para aplicarlas.

13. Con menos precauciones, en el transcurso del año 2010, durante la gestión de Amado Boudou como ministro de Economía, éste contrató a una consultora, Arcadia Advisors, para que lo asesorara en el canje de la deuda que luego se hizo. El diputado Claudio Lozano denunció entonces que existió tráfico de influencias, porque el ministro le habría transferido a la consultora información privilegiada. Además de Arcadia, participaron de ese canje tres bancos internacionales de envergadura: Barclays, Deutsche y Citi. Nunca se aclaró para qué era necesaria Arcadia si ya habían sido contratados esos bancos. La causa está en manos del juez Ariel Lijo y del fiscal Jorge Di Lello, los mismos que investigan a Boudou por la compraventa de Ciccone. Boudou ya fue procesado por esta causa.

14. Las palabras del juez Griesa, en la audiencia reciente, mostraron fastidio con el gobierno argentino. El juez Griesa es un hombre mayor, pero ha demostrado que nada de lo que se dice y se hace en la Argentina sobre la causa en su poder le es ajeno. El mismo magistrado Griesa podría espantar los temores del gobierno argentino con sólo ordenar la forma de pago y dejar en claro que se trata de una sentencia judicial, no de la voluntad de los argentinos.

15. Para eso, el juez Griesa necesita cierta flexibilidad del gobierno de Cristina Kirchner y conocer sus necesidades y sus posibilidades. Requiere también que los funcionarios nacionales acepten lo irreparable y que se sienten a negociar, aunque tengan que decir varias veces que no. La intransigencia es la única opción que le queda a la Presidenta, pero significará siempre un peligroso salto al vacío. Tal la visión aportada por el periodista Joaquín Morales Solá, que describe un real cuadro de situación.

16. Y, por su parte, el especialista Orlando Ferreres, a su vez, hizo su aporte sobre la cuestión; dijo que en este momento, el Gobierno ha arreglado, después de casi 13 años de estar en situación irregular, el default con el Club de París, ha pagado con bonos los juicios adversos en el Ciadi, ha pagado también con bonos a Repsol por la expropiación del 51% de las acciones de YPF y estaría encontrando alguna forma de pago a los “fondos buitre” que ganaron los juicios en New York en las tres instancias legales. Después de haber usado u$s 49.500 millones de reservas del BCRA en los últimos 7 años sin pagarle los pesos correspondientes a dicho banco, ahora tenemos que hacer de apuro arreglos no ventajosos para poder volver a acceder al mercado financiero internacional de deuda, aunque sea por unos u$s 8000 millones, para llegar, aun con dificultades, a diciembre de 2015 y entregar el poder al que tenga que vérselas con ese tremendo desmanejo de las cuentas públicas.

16. No será nada fácil rebalancear todas las variables desviadas que va a dejar esta gestión y que harán muy complejos los primeros años del nuevo gobierno que arranque en diciembre de 2015 para reenfocar al país hacia la inversión competitiva y la ocupación plena formal y productiva. Será difícil aun cuando haya buenas perspectivas de explotación energética mediante los grandes yacimientos de shale gas y shale oil, también perspectivas de un gran incremento de producción agrícola y aumento fuerte de la producción minera de oro y plata. Tenemos grandes recursos naturales, pero los gobiernos populistas son incapaces de ordenarse como para explotarlos y poder así recuperar nuestra posición en el mundo. Sin embargo, esto es posible y tenemos que hacer un esfuerzo sobrehumano para lograrlo.

17. Las visiones aportadas tanto por Joaquín Morales Solá como por Orlando Ferreres nos lleva a definir una disyuntiva; ¿opera automáticamente la denominada cláusula RUFO si -forzada por el fallo del juez Griesa la Argentina paga a los holdouts? ¿Tienen argumento jurídico los bonistas que optaron por ingresar a su turno al canje propuesto por el gobierno para activar en su favor la cláusula RUFO? ¿Es acaso lo mismo que el gobierno decida libremente pagar a los holdouts que hacerlo forzado a partir de un fallo judicial?

18. De aplicarse los principios básicos en materia de responsabilidad civil vigentes en la Argentina la respuesta sería negativa; no es lo mismo pagar forzado a un tercero a partir del dictado de un fallo judicial que hacerlo libremente; pero sucede que la Argentina pactó no tan solo la jurisdicción del país del norte en caso de controversia derivada de esta cuestión, sino -lo que es peor- también pactó la aplicación de la ley extranjera (en este caso la vigente en los EEUU), con lo cual, al margen de las distintas posiciones que, en el plano del discurso jurídico, puedan explayarse sobre el punto, lo concreto es que difícilmente el juez Griesa se encuentre en posición de efectuar aquella distinción.


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