Check the new version here

Popular channels

Desmintiendo "con la luz apagada no hay violación".




Escribo este post para desmitificar una cuestión que se ha instalado en la creencia popular, a través del trabajo pseudoperiodistas que -quizás por desconocimiento, quizás por mala fe-, le mienten a la gente diciendo que Zaffaroni en un fallo dijo que "si es con la luz apagada no hay violación".

Primero trascribiré el fallo completo para quienes quieran leerlo y después daré una breve explicación del mismo.

Quién lea este post (al menos la explicación) al terminar se dará cuenta que lo que se dice por la tele y se repite por internet sobre la sentencia es totalmente falso.




FALLO COMPLETO


C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª
26/04/1989 Tiraboschi, Julio E.
2ª INSTANCIA.


Buenos Aires, abril 26 de 1989.
El Dr. Elbert dijo:

1. Los autos llegan a conocimiento de la sala para resolver los recursos interpuestos contra la sentencia de fs. 201/210, que condena al imputado Julio E. Tiraboschi a la pena de 7 años de prisión, accesorias legales y costas, como autor responsable del delito de violación, del art. 119 inc. 1 CPen.: Se le condena también a pagar a la querellante la suma de A 43.000 en concepto de indemnización material y moral por el daño causado.
De ese decisorio apelan el procesado, contra el punto 1 y 2, el Dr. Espinosa contra el punto 4 donde se le regulan honorarios, y contra el punto 1 en razón de la pena impuesta.
Por último, el Dr. Zorraindo, defensor del imputado, interpone recurso de apelación y nulidad contra los puntos 1, 2 y 3 del fallo en cuestión.
Sólo la defensa expresa agravios, y los hace a fs. 223/225 vta., manifestando que en la indagación sumaria de la menor víctima no queda explicitado si realmente Tiraboschi le introdujo el pene en la boca, más concretamente, que ignoraba qué podía ser. Acto seguido trascribe la opinión de Núñez, fundando la interpretación restrictiva que reduce la violación al acceso vaginal y rectal, excluyendo la penetración por boca. A ello suma la opinión de Soler, y expresa que no puede hacerse una interpretación analógica ni extensiva del término "acceso carnal", en contra del imputado. De la ignorancia de la menor en lo que hace a la forma de consumación de la "fellatio", deduce la defensa que no se habría violentado la libertad sexual de la víctima, al ignorar lo que sucedió. Al respecto, señala que los informes recabados indican que no se advierten secuelas en la psiquis de la menor.
Concluye la defensa peticionando que el hecho se encuadre según solicitó el fiscal, esto es, tipificando como abuso deshonesto del art. 127 CPen. y no a título de violación o corrupción como pretende la querella. En suma pide la revocación del fallo, con reducción de la pena al mínimo previsto por el art. 127 CPen., y adecuando la indemnización fijada.
2. El Dr. Galli, haciendo debido uso de su libertad interpretativa, adhiere a la corriente de opinión que tipifica como violación la "fellatio". El debate no es, por supuesto, novedoso ni en doctrina ni en jurisprudencia, y ello ha quedado patentizado en las citas a que acuden el juez y las partes. El punto neurálgico de la añeja polémica es establecer el concepto de "acceso carnal" como contenido de la conducta típica. El elemento del tipo a desentrañar puede ser sometido a una interpretación literal, o de mayor amplitud, tanto por el sentido de la norma, como por el análisis óntico de los sucesos, o la propia sistemática del Código.
Empezando por la sistemática del Código, podemos hacer un razonamiento "a contrario sensu" entre las figuras de los arts. 127 y 119 inc. 1 CPen. Vemos que en el primer tipo se protege la esfera privada o de reserva sexual del individuo, castigándose cualquier abuso que no constituye expresamente acceso carnal. De algún modo, esta sistemática nos orienta, por exclusión, a deducir que si tipificamos a la "fellatio" como una conducta que no es acceso carnal, casi automáticamente tendremos un abuso deshonesto. Los elementos de prueba aquí disponibles, no permiten sostener, en mi opinión, la imputación de una corrupción, como señala el a quo. La interpretación literal del Código es totalmente insuficiente para desentrañar el sentido de la norma. No podemos concebir la sexualidad humana como "un conjunto de orificios penetrables y equivalentes". Basta la lógica más elemental para saber que ello no es así, y que la problemática sexual de las personas es sumamente compleja, en especial, por la influencia que tiene sobre la psique y la conducta. Pero la cuestión se complica todavía más, porque el Libro segundo, título III del Código Penal, tiene necesarios presupuestos axiológicos, bastando ejemplificarlos con la dificultad que entraña definir "lo honesto". En esta materia se corre, entonces, el riesgo de aplicar un excesivo celo axiológico a conductas desviadas o repudiables, tendiendo a tipificarlas en función de un retribucionismo expiacionista de contenido moralizante.
A mi entender, el Código Penal no es la vía idónea para fomentar una determinada moral. Esta ley se limita a describir y castigar conductas que en todos los casos son disvaliosas, lo que implica la preexistencia de una norma superior, pero que, por razones de objetividad republicana, según el mandato de igualdad que prescribe la Constitución, se formula como neutra o aséptica a las exigencias morales particulares, religiosas o no.
Entiendo, entonces, que aunque el acto a juzgar sea repugnante a mi sensibilidad particular, moral o religiosa, no deberé orientarme por ella, sino por la mayor objetividad interpretativa posible de las disposiciones del Código y paso, entonces, a extraer algunas conclusiones.
No dudo que todo abuso sexual puede ser traumático para la víctima. Descarto situaciones de sensibilidades extraordinarias, y trato de pensar en una conducta normal convencional. Entiendo que a un carácter tal, el hecho resultará tanto más traumático, cuanto más doloroso, agresivo, físicamente lesivo o rodeado de circunstancias chocantes, sea. En tal sentido, no tengo duda que la penetración bucal no es dolorosa. La misma posibilidad de mutilación para el agresor que lleva implícita, diferencia esta "inmissio", claramente, de la penetración vaginal o anal. Estas últimas, ejecutadas en niños, provocan generalmente, desgarros, efusiones sanguíneas, lesiones internas y agudos dolores. Teniendo en cuenta el posterior trauma cultural de la pérdida prematura de virginidad (que tampoco existe en la "fellatio" queda para mí claro, que esta práctica sexual es totalmente distinta a la introducción vaginal o anal compulsiva. También aparece como poco razonable asimilar cualquier "orificio corporal" a los que la mayoría abrumadora de la doctrina y jurisprudencia sindican como aptos de ser violados. No puedo pensar, por ejemplo que la introducción de un pene en una oreja, una cavidad ocular o el ombligo de una persona, sean equiparables a acceso carnal. Sin embargo, ninguna duda cabe que conforman "penetración" y no es elemento normativo del tipo la cantidad de centímetros que deba alcanzar el recorrido peniano. No olvidemos, tampoco, respecto de la violación, la doctrina y la jurisprudencia no exigen una consumación fisiológica total del acto sexual, bastando, según los diversos pronunciamientos, aproximación, contacto de los genitales con el sexo ajeno, introducción vestibular, incompleta o imperfecta, con prescindencia de orgasmo.
Por las breves razones expuestas, considero que la "fellatio" no puede constituir, en nuestro Código Penal, el denominado "acceso carnal" y tal como lo adelanté, he de encuadrar el hecho según lo requiere el fiscal, a título de abuso deshonesto, del CPen. art. 127.
El Fiscal peticionó el máximo de pena prevista por la figura, lo que me resulta también excesivo. La severidad del legislador ante hechos de esta especie está provisto en la escala penal misma que les asigna. No podemos entonces ignorar las circunstancias mensuradoras de los arts. 40 y 41 CPen., que nos obligan a tomar en cuenta que estamos ante un imputado sin antecedentes, que confesó plenamente el hecho y demuestra arrepentimiento. Es un hombre joven y padre de familia, que sufrirá graves consecuencias en el plano familiar y laboral, además de social. En el caso bajo examen, Tiraboschi no causó daño físico a la menor, valiéndose sólo de engaños y seducciones para arribar a su reprochable proceder. Tal como lo señala la defensa, el único hecho imputable se consumó a oscuras, lo que reduce aun más el contenido traumático de la desfavorable vivencia para la menor. No puedo olvidar que un porcentaje importante de estos hechos aberrantes son consumados por desequilibrados que además de apelar a la violencia, suelen ocultar el hecho dando muerte a sus víctimas, o amenazándolas. Señalo también que en otra oportunidad en que quiso repetir el hecho Tiraboschi desistió voluntariamente, ante el llanto de la menor.
En suma, de acuerdo a los datos aludidos, me parece suficientemente severa una pena de 3 años de prisión y costas. En cuanto a la reducción del monto indemnizatorio impetrado, considero que puede hacerse lugar a este pedido. Dada la información de f. 175, corroborada por las demás constancias, de que Tiraboschi pertenece a la clase trabajadora con un ingreso familiar de A 700 de octubre de 1987 y un hijo menor a cargo, estimo adecuado limitar a sus posibilidades reales el monto indemnizatorio, que de lo contrario se tornaría ilusorio para la propia víctima. Propongo al pleno que sea reducido a A 20.000, en todo concepto.
Estimo que los honorarios del punto 4, cuya mejora se pide, han sido correctamente justipreciados, en especial a la luz del éxito profesional obtenido en la gestión letrada.
Por último, queda implícito que convalido totalmente la sentencia recurrida, que no presenta vicios formales ni sustanciales que la pudieran invalidar.
En cuanto a los honorarios profesionales de 2ª instancia, est mo que se debe regular al Dr. Carlos P. Zorraindo la suma de A ......
En suma voto para que:
1)No se haga lugar a la nulidad interpuesta por la defensa a f. 215.
2)Se confirme parcialmente el punto dispositivo 1 de la sentencia apelada en cuanto condena a Julio E. Tiraboschi, modificándose en cuanto a la calificación legal que será la de abuso deshonesto (art. 127 CPen.) y en cuanto al monto de la pena que se fija en 3 años de prisión de cumplimiento efectivo y costas.
3)Se modifique el punto dispositivo 2) del fallo recurrido reduciéndose el monto de la indemnización allí fijado a la suma de A 20.000.
4)Se confirme el punto dispositivo 4) de la sentencia de fs. 201/210 en cuanto regula los honorarios profesionales del Dr. Juan C. Espinosa en la suma de A ......
5)Se regule al Dr. Zorraindo la suma de A ...... en concepto de honorario profesional por la labor desarrollada ante esta alzada.
El Dr. Donna dijo:

1.Tal como lo ha sostenido, la muy fundada sentencia del Dr. Galli, que a mi criterio ha agotado el panorama doctrinario de la cuestión, en cuanto a citas y opiniones que de autores puede hacerse, el problema en esta causa consiste en la calificación jurídica, dada a los hechos, ya que estos están plenamente probados, no sólo por el dicho de la menor, sino por la aceptación del procesado de esos dichos.
Los hechos narrados en forma sintética son los siguientes: el día 22/08/1987 en horas de la tarde Julio E. Tiraboschi, con excusas de mostrarle juguetes del hijo, llevó a la menor de 8 años de edad, a las cocheras del edificio de calle Alberdi 2149, lugar en que trabaja como portero, la introduce en un baño, y allí la sienta sobre el inodoro, y le pone su miembro viril en la boca, diciéndole que adivinara que dedo era. Insisto en que estos hechos en la forma narrada, no han sido discutidos.
2.Antes de seguir con el tema que es la clave del problema, he de decir, a los efectos de dar más claridad al caso, que dada la edad de la víctima, cualquier referencia a la voluntad de la misma o consentimiento presunto, es totalmente irrelevante. Es un dato, sacado de la naturaleza de las cosas, que la ley recepta, es que el consentimiento de un menor de 12 años es absolutamente irrelevante (art. 119 inc. 1 CPen.). Y acá reside, a mi criterio, la gravedad de estos hechos, que como he de analizar, deja sin dudas rastros en la psique de la víctima. Porque si algo tengo claro, es que la víctima de este delito, es la menor y las consecuencias perjudiciales, son en relación a ella, y no al procesado, que es quien se levantó contra la norma y, en consecuencia, contra el bien jurídico tutelado. La aclaración, aparentemente obvia, no lo es, en tanto se siga hablando de la víctima, no refiriéndose al sujeto pasivo del delito, sino al autor, que aparecería como un ser condicionado por circunstancias sociales a cometer hechos delictivos sin que su voluntad tuviera relevancia alguna. Este regreso al positivismo de Lombroso y Ferri, me parece una de las cuestiones más graves de los últimos tiempos, que avanzan sin duda contra la dogmática penal.
3.Discrepo por otra parte, en la idea sobre la neutralidad ética de nuestro ordenamiento positivo. Como bien lo dijo nuestra Corte, en el voto mayoritario, en el caso Bazterrica, "Conviene distinguir aquí la ética privada de las personas, cuya trasgresión está reservada por la Constitución al juicio de Dios, y la ética colectiva en la que aparecen custodiados bienes o intereses de terceros. Precisamente, a la protección de estos bienes se dirigen el orden y moral pública, que abarcan relaciones intersubjetivas, esto es acciones que perjudiquen a un tercero, tal como expresa el art. 19 CN., aclarando aquellos conceptos" (JA 1986-IV-210). Es que como dice Nino "es muy importante advertir que el relativismo ético tiene un carácter muy distinto según se lo defienda en los diversos planos del discurso moral que hemos distinguido al comienzo de este capítulo: el de la ética descriptiva o sociológica, el de la ética normativa y el de la ética analítica o meta-ética" (Nino, Carlos, "Introducción al análisis del derecho".
p.377). Yes necesario advertir esta posición, porque de lo contrario, los derechos fundamentales básicos quedarán sin fundamentación, esto es, sometido al capricho del legislador. "Los derechos individuales, son los derechos morales que los hombres tienen no por cierta relación especial con otros hombres, ni por ocupar determinado cargo o función, ni por ciertas particularidades físicas o intelectuales, ni por las circunstancias en que un individuo puede encontrarse, sino por el hecho de ser hombres. Siendo la propiedad de ser un individuo humano la circunstancia antecedente que sirve de condición suficiente de estos derechos, todos los hombres tienen un título igual a ellos (salvo que se sostuviera, como algunos partidarios de la esclavitud y del aborto han pensado, que la humanidad es una propiedad que puede presentarse en diferentes grados)" (Nino, ob. cit., p. 417).
El derecho a la libertad sexual de las personas, es uno de estos derechos fundamentales, más allá de las creencias particulares del sujeto. Y el obligar a otro a ese respeto, ya es una ética, como es una ética, la de dejar que se violen los mismos. La distinción entre un estado democrático liberal, y un estado organizado como el alemán nazi, o la Rusia stalinista, no es sólo un problema de derecho positivo, sino un problema de ética, que nos permite distinguir entre ambos.
4.Enfocado el problema aparece entonces como sensato, decir, que la figura del abuso deshonesto, aparece cuando no ha existido acceso carnal (Núñez, "Derecho Penal", t.4, p. 314). Y es acceso carnal "la introducción, aunque imperfecta, del órgano sexual masculino en el cuerpo de la víctima" (Núñez, p. 248), o como expresa Frías Caballero y cito en forma textual "Consumándose el delito con la simple introducción del órgano genital, aunque sea en grado mínimo en el orificio vulvar o anal..." ("El proceso ejecutivo del delito", p. 308). Y el sentido de esta cita aparece como obvio ya que el acceso carnal tiene relación directa con expresiones referidas a cópula, coito, conjunción carnal, ayuntamiento carnal. Y esto es así, ya que surge de la naturaleza de las cosas, tal como la doctrina extranjera en su mayoría ha entendido de este modo el problema (por lo menos en lo que he podido consultar). Véase Mezger, "Derecho", parag. 23 de su libro de estudio, Schonke Schoder, Strafgesetzbuch Kommentar 22. Auflage, ps. 1144 y ss., Manfredini, cit por Frías, p. 303).
Lo afirmado hasta acá me lleva a aceptar el criterio de que la "fellatio in ore", no puede constituir nunca una violación, y por lo tanto, será, cuando ha sido realizada en los supuestos del art. 119, un abuso deshonesto.
Desde este punto de vista no coincido con el juez de sentencia, aunque creo necesario insistir, en el respeto a su opinión, ya que la mera circunstancia, de que exista la doble instancia, de ninguna manera hace valer más mi tesis, que la del Dr. Galli. Sólo la idea que el proceso debe ser definitivamente decidido en alguna instancia vuelca la solución del caso, según mi tesis. Y esta circunstancia estimo es importante recalcarla, porque la verdad de un caso, no surge por el argumento de autoridad, sino de razón. Pero, en estos supuestos, no hay duda que prima la decisión de voluntad del juez. Sobre el estado de la doctrina en el tema, consultar: "Violación, estupor, abuso deshonesto", López Bolado, Bonelli, Garona, García Montán, Ed. Lerner, 1971, ps. 17 y siguientes.
5.El hecho aparece como antijurídico, y debe hacerse el reproche de culpabilidad, habida cuenta que el procesado se reveló contra la norma, pudiendo no hacerlo. En este sentido, pudo con libertad actuar de otra manera, y sin embargo optó por atacar la sexualidad de la menor. Se deduce entonces que se debe aplicar pena, que por las circunstancias del caso, debe la misma ser de cumplimiento efectivo. No coincido, en este aspecto con el juez preopinante en el monto de la pena. Estimo adecuada, pues una pena de 4 años de prisión, basada en la culpabilidad del autor, y el daño causado a la víctima (arts. 40 y 41 CPen.). A nadie se le escapa, que el tratamiento psicológico aparece necesario. Como bien dice la psicóloga tratante, la "imagen del hombre" debe ser recompuesta en la psiquis de la niña, caso contrario la elección de pareja en el futuro, aparece sin dudas como conflictiva. Quiero detenerme en este problema de la niña, víctima de un hecho en la cual, como ya advertí, ella nada tiene que ver. Es realmente triste observar, como la vida de una persona cambia radicalmente por "un golpe", causado por un tercero, cuyo único fin fue un desahogo sexual a costa de otra persona. La menor víctima, transitaba el mundo, ya de por sí conflictivo, intentando ser feliz, dentro de las condiciones en que se desenvolvía. Adviértase, como de "golpe", todo el entorno cambia sustancialmente, de manera que ahora, a sus dificultades, totalmente "inocente", deberá soportar otra más, que sin eluda es de difícil pronóstico de solución adecuada. En este sentido, las llamadas consecuencias del delito en la víctima,aparecen a mi criterio desvaloradas. "Es evidente que el impacto y el stress que representa la agresión en la persona de la víctima y en su familia son muy difíciles de establecer; dependen del delito, de la personalidad de la víctima, de las características del autor, de las circunstancias delictivas. El stress provocado por la violencia puede conducir a conductas postdelictivas desencadenantes de nuevos comportamientos como el temor que siente la víctima a salir de su hogar, abandono laboral, educativo, imposibilidad para desempeñar sus labores, enfermedad, trastornos psíquicos, problemas sociales, desintegración familiar... conductas autodestructivas, intentos de suicidio, suicidio y hasta conductas delictivas" (Hilda Marchion, "¿Conoce el juez las consecuencias del delito?", Lerner, Córdoba, 1986, ps. 10/11). Basta analizar las declaraciones de la menor, para ver que varias de las afirmaciones vertidas encajan perfectamente en el caso. Es que analizado el problema en su conjunto como bien dice Marchioli, "La marginación, humillación y victimización que sufre la víctima por parte de la administración de justicia ha provocado su alejamiento del sistema y su falta de confianza en la justicia" (ob. cit., p. 46).
En este hilo argumental, también es necesario analizar porqué he solicitado una pena severa para el procesado, Tiraboschi. La escala del art. 127 va de 6 meses a 4 años, ¿se puede pensar en esta escala algún otro hecho de más gravedad que el que tenemos a estudio?. Las argumentaciones del Dr. Elbert para nada me convencen. De ninguna manera se puede aceptar que hubo arrepentimiento, ya que existen elementos para decir que después del hecho intentó nuevamente abusar de la menor, pero que por el llanto de la misma desistió aparentemente del mismo. En este sentido al margen de servir como aguante a los efectos de la escala penal, entiendo que se deberá sacar testimonios y enviar a instrucción a los efectos de que se investigue este hecho como tentativa. Tampoco me convence para merituar del juicio de punibilidad, que el procesado no le haya causado daños físicos, o la muerte de la menor. Como podrá comprenderse, si eso hubiese pasado, estaríamos frente a otra figura delictiva, y obviamente ante otra pena. El hecho de que el procesado sufriera riesgos de mutilación, entiendo que no debe ser tomado seriamente en cuenta. Insisto, la víctima de este hecho no es el procesado, sino la niña, que es tal como lo enseña la doctrina, quien sufre el menoscabo del bien jurídico. Especial atención merece la circunstancia que el procesado actuó amparado en la oscuridad. Si se está a lo que sucedió en el segundo hecho, aparece como lógico el proceder del procesado, no ya para no perjudicar a la víctima, sino para hacer idóneo su proceder. Si prendía la luz del baño, y la menor de daba cuenta de lo que pasaba, es seguro que otra hubiera sido su actitud, y más rápida su reacción. En el caso de desequilibrios mentales, cosa que acá no se ha probado que existiera, también otra sería la circunstancia, ya que se podría apelar al art. 34 CPen. Sin embargo, se ha hablado de plena responsabilidad penal, a los términos de imputabilidad penal del autor.
La juventud y la paternidad, juegan en este caso en contra del procesado. Porque la pregunta , en vistas a criterios de prevención general surgen de inmediato. ¿Está el hijo del procesado seguro de que no le ocurre lo mismo que a la víctima?
Vuelvo al punto de partida: ¿existe otra forma del art. 127 CPen, que lleve al máximo de la pena, como acá propongo?. Obsérvese, que el procesado actúa al borde de dos tipos legales, y con esto creo contestar a la parte querellante. Actúa al borde de la violación, como ya vimos, pero también está rodeando la figura de la corrupción. Porque si el procesado, hubiera llegado al "estado" de corrupción, tal como lo exige el art. 125, repitiendo los actos sobre la menor, entonces tampoco sería de aplicación el art. 127 CPen. Dicho en términos más claros. Este es un caso, en que por la edad de la víctima, la forma de comisión de los hechos, el daño producido, la pena de ser grave, y por tal motivo, 4 años de prisión, es decir el máximo me parecen adecuados.
6.En cuanto a la indemnización, el monto de la sentencia del Dr. Galli, es adecuado, debiendo ser confirmados por las razones allí expuestas. Tanto el tratamiento psicológico, como el daño moral que surge del delito tal como lo establece el art. 1068 CCiv., exigen el pago de dicha suma, en la forma en que la sentencia lo estipuló.
7.En cuanto a los honorarios, estimo adecuados los fijados en la sentencia recurrida.
En cuanto a los honorarios de esta instancia la regulación se debe establecer atento el resultado de la misma, en un 25% para la defensa, tomando como monto el de 1ª instancia.
En síntesis voto de la siguiente manera:
1.Para que se confirme parcialmente el punto 1 y en consecuencia se condene a Julio E. Tiraboschi a la pena de 4 años de prisión, con costas, como autor responsable del delito de abuso deshonesto (arts. 127, 45 CPen.).
2.Para que se saque testimonio, y se envíe a instrucción, a los efectos de que se investigue el segundo de los hechos narrados en los considerandos.
3.Para que se confirme integralmente el punto 2.
4.Para que se confirme el punto 4.
5.Para que se regulen los honorarios de la defensa en un 25%, tomando como base los regulados en 1ª instancia.
El Dr. Zaffaroni dijo:

Coincido con los votos anteriores en cuanto a la tipicidad de la conducta del procesado, al igual que respecto de su antijuricidad y culpabilidad. En cuanto a la pena, entiendo que se ajustan a derecho las consideraciones y pena propuesta por el Dr. Elbert, a cuyo voto no adheriré a este respecto. Considero que en el caso, conforme a las características del mismo, es conveniente y necesaria la imposición de una pena de efectivo cumplimiento que pueda servir de suficiente contramotivación en el comportamiento futuro del procesado. En cuanto a la pena de 4 años que propone el Dr. Donna, entiendo que no se adecúa a derecho, puesto que es el máximo de la escala prevista para el delito. No comparto el criterio conforme el cual el contenido injusto del hecho no podría ser mayor en otra hipótesis típica. Es obvio que puede haber una hipótesis violenta, susceptible de causar mayor lesión al bien jurídico o de poner en peligro otros bienes jurídicos: el consentimiento es irrelevante a los efectos típicos, pero no lo es en cuanto a la evaluación del contenido injusto del hecho, en función de lo dispuesto por el art. 41 CPen. Es obvio que una acción violenta es más traumática psíquicamente, que puede causar lesiones leves que conforme a pacífica doctrina quedan subsumidas en la violencia típica como hechos so-penados. Además, la prolongación a mayor continuidad de la acción es imaginable, lo que también aumentaría en algún caso el contenido injusto en forma mayor que en el presente. Es verdad que el presente caso se aproxima al máximo y, justamente por ello, entiendo que es adecuada la pena de 3 años, que es aproximada al máximo de la escala prevista, lo que pone de manifiesto un desvalor del acto, que es de 3, en una escala que va desde 6 meses hasta 4 años. Por otra parte, me confirma el criterio de los 3 años, además del contenido injusto, concreto, la cuantía que resulta de tomar en consideración los demás elementos que impone el art. 41 CPen. particularmente las dificultades que puede tener el procesado para ganarse la vida en el futuro y la trascendencia a terceros que esto puede causar. Tan inocentes como la víctima son los terceros vinculados al procesado cuyo interés también deben tomarse en consideración, porque así lo impone el principio de personalidad e intrascendencia de la pena. En síntesis, atendiendo al contenido del injusto concreto y a los demás criterios señalados en el art. 41 CPen., entiendo que la pena de 3 años de prisión de efectivo cumplimiento es la adecuada a derecho en el presente caso, lo que así voto, adhiriendo con respecto a este punto así como a los demás que fueron materia de apelación al voto del Dr. Elbert.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se resuelve:
1.No hacer lugar al recurso de nulidad interpuesto por la defensa a f. 215.
2.Confirmar parcialmente el punto dispositivo 1) de la sentencia apelada de fs. 201/210 en cuanto condena a Julio E. Tiraboschi, modificándose en cuanto a la calificación legal que será de abuso deshonesto (art. 127 CPen.) y en cuanto al monto de la pena que se fija en 3 años de prisión de cumplimiento efectivo y costas. Sin costas de alzada.
3.Confirmar parcialmente el punto dispositivo 2) de la sentencia recurrida en cuanto condena a Julio E. Tiraboschi a pagar a la parte querellante la indemnización material y moral por el daño causado, modificándose el monto de la misma la cual se fija en A 20.000.
4.Confirmar el punto dispositivo 4) del fallo apelado en cuanto regula los honorarios profesionales del Dr. Juan C. Espinosa en la suma de A ......
5.Regular al Dr. Zorraindo la suma de A ...... en concepto de honorario profesional por la labor desarrollada ante esta alzada.- Carlos A. Elbert.- Eugenio R. Zaffaroni.- En disidencia parcial:
Edgardo A. Donna.





EXPLICACION:




El fallo en cuestión es de la causa "Tiraboschi, Julio E." del 26/04/1989 tramitada por la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, sala 6ª, integrada en aquel momento por los Dres. Carlos Elbert, Edgardo Donna y E. Raúl Zaffaroni.

La causa llega a la Cámara en apelación luego de que Julio E. Tiraboschi fuera sentenciado, en primera instancia, a cumplir la pena de a la pena de 7 años de prisión por abusar sexualmente de una menor de edad mediante la introducción de su pene en la boca de la misma.

La sentencia de la Cámara aborda -fundamentalmente- dos cuestiones: 1) ¿Qué calificación legal correspondía otorgarle a la conducta de Tiraboschi?; 2) ¿Qué pena correspondía aplicar al caso?.-




CUESTION Nº 1: ¿Qué calificación legal correspondía otorgarle a la conducta de Tiraboschi?:


En ese entonces (y aún hoy) la doctrina penal estába dividida entre los que consideran a la "fellatio" (la introducción del pene en la boca), como un acto de acceso carnal (violación) y otros que entienden que sólo existe acceso carnal cuando se accede vía vaginal o anal (excluyendo a la fellatio), encuadrando a la fellatio en la figura de abuso desonesto (según la vieja redacción) que tenía una pena que iba de 6 meses a 4 años de prisión.

Aclaración: Actualmente la doctrina mayoritaria encuadra a la fellatio en una figura incorporada a partir de 1999 llamada "abuso sexual gravemente ultrajante" cuya pena va de 4 a 10 años de prisión, otros (la minoría) siguen entendiendo que se trata de abuso sexual con acceso carnal cuya pena va de 6 a 15 años de prisión.

En el fallo en cuestión, tanto el Dr. Carlos Elbert como el Dr. Edgardo Donna, como el Dr. E.Raúl Zaffaroni en sus votos (pronunciados en ese orden) coincidieron en que "la fellatio" no configura un acto encuadrable en el delito de "abuso sexual con acceso carnal", tipificando la conducta en "abuso deshonesto", que, según la redacción anterior a la reforma del 99, comprendía otros actos de abusos que no fueran el de acceder carnalmente a la víctima y que tenía una pena de 6 meses a 4 años (baja comparandolo con la escala actual).

Desde el punto de vista académico tal decisión es intachable. Incluso hoy, la mayoría de la doctrina distingue lo que es acceso carnal (vía anal o vaginal) de lo que es la "fellatio in ore". Sobre este punto, Zaffaroni se limitó simplemente a adherir a las consideraciones de Elbert y Donna.






CUESTION Nº 2: ¿Qué pena correspondía aplicar al caso?:
Una vez definido por los tres jueces que la calificación legal correcta era la de abuso deshonesto y no la de abuso con acceso carnal (como lo había entendido erróneamente el Juez de primera instancia), restaba determinar qué pena correspondía imponerle a Tiraboschi limitándose siempre a los parametros legales predefinidos por el código penal, en ese momento: 6 meses a 4 años de prisión.

Sobre este punto Elbert votó por imponer la pena de 3 años de prisión entendiendo que se trataba de: "un imputado sin antecedentes, que confesó plenamente el hecho y demuestra arrepentimiento. Es un hombre joven y padre de familia, que sufrirá graves consecuencias en el plano familiar y laboral, además de social".

Donna pregutándose "¿se puede pensar en esta escala algún otro hecho de más gravedad que el que tenemos a estudio?" optó por aplicar el máximo de la pena, es decir, 4 años de prisión.

Zaffaroni, coincidió con Elbert entendiendo que (he aquí lo supuestamente escandaloso): "...En cuanto a la pena, entiendo que se ajustan a derecho las consideraciones y pena propuesta por el Dr. Elbert, a cuyo voto no adheriré a este respecto. Considero que en el caso, conforme a las características del mismo, es conveniente y necesaria la imposición de una pena de efectivo cumplimiento que pueda servir de suficiente contramotivación en el comportamiento futuro del procesado. En cuanto a la pena de 4 años que propone el Dr. Donna, entiendo que no se adecúa a derecho, puesto que es el máximo de la escala prevista para el delito. No comparto el criterio conforme el cual el contenido injusto del hecho no podría ser mayor en otra hipótesis típica. Es obvio que puede haber una hipótesis violenta, susceptible de causar mayor lesión al bien jurídico o de poner en peligro otros bienes jurídicos: el consentimiento es irrelevante a los efectos típicos, pero no lo es en cuanto a la evaluación del contenido injusto del hecho, en función de lo dispuesto por el art. 41 CPen. Es obvio que una acción violenta es más traumática psíquicamente, que puede causar lesiones leves que conforme a pacífica doctrina quedan subsumidas en la violencia típica como hechos so-penados. Además, la prolongación a mayor continuidad de la acción es imaginable, lo que también aumentaría en algún caso el contenido injusto en forma mayor que en el presente. Es verdad que el presente caso se aproxima al máximo y, justamente por ello, entiendo que es adecuada la pena de 3 años, que es aproximada al máximo de la escala prevista, lo que pone de manifiesto un desvalor del acto, que es de 3, en una escala que va desde 6 meses hasta 4 años. Por otra parte, me confirma el criterio de los 3 años, además del contenido injusto, concreto, la cuantía que resulta de tomar en consideración los demás elementos que impone el art. 41 CPen. particularmente las dificultades que puede tener el procesado para ganarse la vida en el futuro y la trascendencia a terceros que esto puede causar. Tan inocentes como la víctima son los terceros vinculados al procesado cuyo interés también deben tomarse en consideración, porque así lo impone el principio de personalidad e intrascendencia de la pena. En síntesis, atendiendo al contenido del injusto concreto y a los demás criterios señalados en el art. 41 CPen., entiendo que la pena de 3 años de prisión de efectivo cumplimiento es la adecuada a derecho en el presente caso, lo que así voto.-.-"

Como verán las disidencias se suscitaron, básicamente, en la pena a imponer: Elbert y Zaffaroni votaron por aplicar la pena de 3 años y Donna la de 4 años. En lo sustancial, coincidieron.

Quizás lo que pueda llegar a sonar "fuerte" para el común de la gente es la aparente "liviandad" con que se tocan los temas en un caso tan "aberrante" y la forma en que se utilizan los vocablos (sobre todo en el voto de Elbert), pero sepan queridos taringueros que los jueces penales hacen este tipo de valoraciones a diario al analizar hechos muchos más monstruosos que este caso.

Lo que hizo Zaffaroni -como Elbert y Donna- es lo que hace (y debería hacer) todo juez al momento de determinar la pena a imponer: valorar TODAS las circunstancias del caso para fijar una pena de acuerdo a la gravedad del ilícito y a la culpabilidad de su autor (teoría finalista), respetando siempre el mínimo y máximo de la escala penal.

Zaffaroni, coincidiendo con la postura de Elbert, y a modo de respuesta a Donna quien emitió su voto en el orden inmediatamente anterior, dijo que si bien el hecho es muy grave (de ahí su propuesta de aplicar casi el máximo de la pena y que sea de cumplimiento efectivo), entendió que existe aún margen para contemplar otras hipótesis más graves: que el hecho se cometiera con violencia por ejemplo, cuestión que no ocurrió en la causa y que no fue contemplada por Donna al momento de graduar la sanción.

Zaffaroni, hizo referencia a lo de la luz apagada simplemente queriendo significar que el hecho de que el acto se perpetrara a oscuras disminuyó (aunque sea un poco) el contenido traumático del evento vivenciado por la menor, cosa que a mi criterio me parece absolutamente razonable y sensato.

Podría pensarse que una pena de 3 años de prisión (1095 días de encierro) resulta poco castigo para un hecho tan grave. Lo que hay que tener en cuenta es que los jueces deben limitarse siempre a aplicar la ley como está escrita. El código penal en esa época contemplaba para esos casos la pena de 6 meses a 4 años. Al imputado se le dio tres (3) años de cumplimiento efectivo (casi el máximo). Hoy la pena va de 4 a 10 años para un caso así, y hasta podría agravarse según el caso.

En conclusión el fallo, desde todo punto de vista, es inobjetable.




Escribo este post simplemente porque estoy harto de escuchar por televisión -y en taringa- a gente sin escrúpulos (o simplemente ignorante que repite todo lo que escucha) diciendo que "Zaffaroni en un fallo dijo que si es con la luz apagada no hay violación".

Si se tomaron el trabajo de leer el post (al menos la explicación), verán que eso es absolutamente falso. No es cierto que se absuelva a nadie porque la luz se encontrara apagada. Al acusado en cuestión no sólo se lo condenó, sino que se le dio una pena muy cercana al máximo previsto en ese entonces. No se consideró "violación" la canducta del imputado porque así lo entendieron los tres jueces integrante de la cámara, al igual que la mayoría de la doctrina, quienes consideraban a la "fellatio" una modalidad ajena al "acceso carnal", encuadrándola en la vieja figura de "abuso deshonesto".

Antes, este sitio tenía como slogan "inteligencia colectiva". Si bien eso quedó en el pasado, propongo, desde mi humilde lugar, que seamos un poco más inteligentes y que no creamos todo lo que nos mienten por televisión.

Baby Etchecopar y Eduardo Feinmann son dos claros exponentes de esos "comunicadores" ignorantes que confunden a la opinión pública. Una opinión pública que seguramente no tiene tiempo, capacidad o interés en meterse en internet a buscar un fallo y que simplemente opta por creer lo que le dicen: "que Zaffaroni en un fallo dijo que si es con la luz apagada no hay violación".

En fin, simplemente invito a leer el fallo y sacar sus propias conclusiones.


También invito a que cuando escuchan voces de un lado y de otro sepan a quién realmente están escuchando:

A Baby Etchecopar, persona sin ningún tipo de preparación profesional, digna de lástima, un pobre tipo que hace de una tragedia personal su esencia;




A Eduardo Feinmann, sujeto absolutamente retrógrado y resentido (también digno de lástima) que hace 20 años se recibió de abogado pero que hace 15 no agarra un libro ni para hacerse viento;




o a Zaffaroni, quien cuenta con un curriculum de más de 700 páginas, reconocido mundialmente por su trabajo académico de derecho penal y criminología, autor de innumerables obras, Premio Estocolmo de Criminologia.











EL PRESENTE ES UN AUTO-REPOST (http://www.taringa.net/posts/info/18286032/Desmintiendo-con-la-luz-apagada-no-hay-violacion.html)
0No comments yet
      GIF
      New