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Impunidad K y cosa juzgada fraudulenta

El 21 de diciembre del 2009, el juez federal Norberto Oyarbide sobreseyó a Néstor y Cristina Kirchner en la causa que investigaba el presunto enriquecimiento ilícito del matrimonio presidencial, causa que desvelaba al ex presidente. El fallo se dictó después de recibir el juez un peritaje que realizó el Cuerpo de Peritos Contadores de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que concluyó que la Presidente y su esposo, el diputado Kirchner, no cometieron delitos a la hora de justificar el incremento de su patrimonio. Víctor Manzanares es el contador de Río Gallegos que rubricó la polémica declaración jurada que sostenía que la pareja aumentó un 158% su patrimonio durante 2008 -de $ 17,8 millones a $ 46 millones en valores netos- y un 572% desde que arribaron a la Casa Rosada en mayo de 2003.




El magistrado había recibido al contador de los Kirchner, Víctor Manzanares, en su coqueto despacho en los tribunales de Comodoro Py. A partir de entonces, cuando los casos de corrupción todavía no incomodaban seriamente al gobierno, el sobreseimiento del matrimonio Kirchner se convirtió en el paradigma del método elegido por el kirchnerismo para garantizarse impunidad judicial. Esto es, obtener el sobreseimiento de la mayor parte posible de las causas que involucren a sus funcionarios, antes del 10 de diciembre del 2015.

El 12 de septiembre de este año, la Cámara Federal porteña dejó, por su parte, firme el sobreseimiento del ministro de Planificación Federal Julio de Vido y de su esposa Alessandra Minnicelli en la causa por supuesto enriquecimiento ilícito que ya fue archivada, al rechazar un recurso para que la medida sea revisada por Casación. En marzo de este año, también Oyarbide fue el encargado de sobreseer al Subsecretario de la Secretaría Legal y Técnica y mano derecha de Carlos Zannini, Carlos Liuzzi, por el delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas y archivó la acusación por enriquecimiento ilícito, dada la relación amistosa que existe entre ambos. El diputado nacional (UCR) Manuel Garrido pidió a la justicia la revisión del fallo.

A partir de éstos y otros muchos sobreseimientos ya dictados o eventualmente en preparación, como el de Amado Boudou en el caso Ciccone, se instaló como tema político central la revisión judicial de los casos de corrupción de la década k, y especialmente de los sobreseídos, a partir de la asunción del futuro gobierno. Así es que, confusamente, desde la oposición se barajaron propuestas como la creación de la CONACO (Comisión Nacional contra la Corrupción) una comisión especial que excedería el marco judicial.

En el marco ya estrictamente judicial, empezó a tomar vuelo en determinados círculos la posibilidad de que la revisión del pasado pase por la aplicación del instituto de la cosa juzgada írrita. Es decir, la anulación de los sobreseimientos para dar lugar a nuevos procesamientos. La discusión en torno a este tema involucra hoy a distintos sectores de la oposición y de la justicia, ya que se trata de un tema altamente controvertido, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.

En este punto es donde esta polémica, que puede tener un rol destacado en el futuro proceso electoral, acaba de recibir un aporte fundamental. Se trata de la publicación de “Cosa juzgada fraudulenta. Dos ensayos sobre la llamada cosa juzgada írrita”, una obra de Federico Morgenstern y Guillermo Orce prologada por Alejandro Carrió y Carlos Rosenkrantz, que no sólo actualiza el tratamiento de la cuestión sino que proporciona alternativas para encauzar uno de los temas más críticos del corto y mediano plazo.

Señala Morgenstern que “la doctrina de la cosa juzgada írrita debería ser ampliamente usada siempre que, por un lado la exploración judicial no se hubiera encaminado a la búsqueda de la verdad sino a rescatar y sobreseer a quien fue objeto de una hipótesis delictiva plausible”. El nuevo proceso no somete al imputado a un doble riesgo de pena, en los casos en donde en el primer juicio no se colocó al imputado en un efectivo riesgo de sanción, “la respuesta normativa debería ser que no hubo juicio anterior y que, por lo tanto, el ne bis in ídem no es invocable”. Estos puntos de vista nos introducen de lleno en el núcleo del problema: el riesgo de un doble juzgamiento y la estabilidad de la cosa juzgada.

El argumento central que sostiene la obra es que, cuando la exploración judicial no se encaminó a la búsqueda de la verdad, sino a rescatar y sobreseer a quien fue objeto de una hipótesis delictiva plausible, la firmeza del sobreseimiento no puede ser inmutable.

Los casos

El 14 de agosto del 2013, la Sala Segunda de la Cámara de Casación Penal rechazó el recurso de la defensa del ex Juez federal Juan José Galeano contra decisión de la Sala Primera de la Cámara Criminal y Correccional Federal, que en junio del 2007 (con una mayoría integrada por los jueces Gustavo Bruzzone y Jorge Luis Rimondi) dictó la nulidad por cosa juzgada írrita del sobreseimiento de Galeano, dictado diez años antes, procesándolo por peculado”.

Otro ejemplo relativamente reciente de la aplicación de la cosa juzgada írrita es el caso de secuestro, tortura y asesinato de Eduardo Pereira Rossi y Eduardo Cambiaos, ocurridos en mayo de 1983. El juez federal de San Nicolás, Carlos Villafuerte Russo, ordenó, en agosto del 2010, la reapertura de la causa, decretando la nulidad por cosa juzgada írrita de los sobreseimientos de Luis Abelardo Patti y otros dos imputados dispuestos en 1983, basados en ausencia de pruebas.

En el campo de la doctrina, son varias las opiniones notables que fueron abriendo camino en la misma dirección. El libro subraya, por ejemplo, la postura de Roland Arazzi, un civilista de nota. Éste dice que el adjetivo írrito permite revisar las sentencias cuando el mandato constituye una flagrante violación al derecho y a elementales normas de justicia. No puede entonces otorgarse validez a decisiones injustas y erróneas cuyo mantenimiento ocasionaría un serio e irreparable perjuicio y un agravio a la conciencia colectiva. Sostiene Arazzi que “los jueces no deben asumir que se encuentran impotentes frente a un pronunciamiento jurisdiccional que consagra una decisión aberrante que repugna el más elemental sentido común y, sin embargo, por tributo al formalismo, deban admitir su condición de cosa juzgada”.

En el derecho penal, el derivado de la cosa juzgada es el ne bis in ídem, que protege contra la doble persecución. La razón de ser de la cosa juzgada es la búsqueda de certeza y seguridad en las relaciones jurídicas.

Germán Bidart Campos es otra de las fuentes doctrinarias citadas en la obra para cuestionar el criterio tradicional. El destacado constitucionalista sostuvo que “sería ritualismo falso, exceso procesal manifiesto, vicio instrumental y negatorio del derecho fondal -sobre todo constitucional- apegarse y aferrarse a la formalidad vacía de la autoridad de la cosa juzgada en una sentencia viciada de nulidad. ¿Para qué es la sentencia? Para administrar justicia. La justicia, como valor, como servicio, como función del poder, no es cosa de meras formas, de apariencias”.

La inalterabilidad de la cosa juzgada se impuso en el criterio de la Suprema Corte de los EEUU gracias a la influencia de uno de sus miembros más relevantes, Charles Black, considerado el gigante de la inadmisibilidad de la doble persecución penal. En nuestro ámbito, Julio Mayer siguió esta tendencia.

Sin embargo, conforme plantean en su obra Morgenstern y Orce, esta firmeza debe ceder ante ciertos fallos que no son verdaderos sobreseimientos sino epílogos espurios de procesos en los que el juez mostró indiferencia respecto de la verdad objetiva. Casos en los cuales, como dijo la CSJ en “Malvina Rosa Nicéfora Kaswalder de Bustos”, surgen “indicios vehementes de una tramitación programada para otro fin que el que se procura con la sentencia recurrida”.

Volviendo a la discusión interna en la Suprema Corte de los EEUU, en el caso Green, uno de sus jueces, Fleix Frankfurter, dijo que la postura de Black concebía en términos absolutos los intereses del acusado y muestra indiferencia hacia los intereses de la sociedad.

Hoy por hoy, en los EEUU la única excepción reconocida a la irrevisibilidad de las absoluciones es la dual sovereignty exception, que privilegia el federalismo por sobre el double jeoparady. Permite entonces al gobierno federal perseguir por un hecho al que la justicia estadual no quiso investigar o que absolvió irregular y negligentemente.

Garantismo y corrupción

Según sostiene Juan Carlos Hitters, citado también en el libro, en casi todos los países del mundo se regula de alguna manera la invalidación de pronunciamientos judiciales aun después de que adquirieron el carácter de inmutables.

La obra también analiza las vinculaciones entre la doctrina garantista y la cosa juzgada. Sintéticamente, siguiendo a Eugenio Zaffaroni, los autodenominados garantistas piensan que la función principal del derecho penal es limitar a las agencias del poder punitivo, no legitimar el poder punitivo, sino acotarlo, contenerlo y reducirlo.

Enfocando ya la relación entre la cosa juzgada írrita y los casos de corrupción, la obra cita el caso “Isabel Martínez de Perón”, fallado por la Corte Suprema de Justicia el 12 septiembre del ‘77.

Se investigaba el libramiento irregular de un cheque que firmó la entonces presidente contra una cuenta de la Cruzada de la Solidaridad en el Banco de la Nación Argentina por $ 31.526.551,59 y su depósito en los autos “Perón, Juan Domingo s/ Sucesión”. El juez instructor sobreseyó a la entonces presidente y la CSJN desestimó la excepción de cosa juzgada interpuesta por la defensa. El juez Heredia dijo que el magistrado actuó sin la indispensable potestad al dictar el fallo, pues al tener lugar las actuaciones la procesada era una funcionaria del Estado que poseía fueros y los jueces carecían de jurisdicción para juzgarla sin que previamente se produjera su desafuero. Los otros jueces opinaron en forma semejante.

Otro caso importante, vinculado a los delitos de lesa humanidad es “Mazzeo, Julio Lilo y otros, recurso de casación e inconstitucionalidad”. La CSJN, el 13 de julio del 2007, declaró la inconstitucionalidad del decreto 1002/1989, mediante el cual el Poder Ejecutivo Nacional indultó al general Santiago Omar Riveros, acusado de participar en delitos de lesa humanidad. La mayoría del tribunal, integrada por Elena Highton, Juan Carlos Maqueda, Eugenio Zaffaroni y Ricardo Lorenzetti, dijo que más allá de la garantía que prohíbe el doble juzgamiento, se imponen los estatutos de los tribunales penales internacionales y los principios que inspiran la jurisdicción universal para que no queden impunes hechos aberrantes.

En su parte final, la obra trata la relación del tema con los organismos y tratados internacionales. La CIDH, por ejemplo, no es competente para entender en casos de sobreseimientos fraudulentos en casos de corrupción que no involucran violaciones a los derechos humanos. Esto, aunque cada vez más el enfoque actual apunta a que la corrupción, viola indirectamente derechos humanos. Para citar un caso de la CIDH, en “Almonacid, Arellano y otros v Chile”, la misma se pronunció a favor de la modificación de la cosa juzgada sobre la incompatibilidad de la ley de autoamnistía con la Convención Americana de Derechos Humanos.

Por último, el libro se adentra en un tema que no ha tenido todavía una recepción amplia en la jurisprudencia local: los tratados internacionales contra la corrupción. Por ejemplo, la Convención Interamericana Contra la Corrupción, en su Artículo IX, Enriquecimiento Ilícito, dispone: “los Estados parte deben tipificar como delito aquella conducta que se consuma con el incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda razonablemente ser justificado por él”.

De este modo, la obra de Morgenstern y Orce se puede convertir en una pieza clave para el gran debate político jurídico que sería central en la próxima campaña electoral: la revisión judicial de doce años de impunidad.
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