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Muerte digna y voluntad de los familiares

Como autor de uno de los proyectos de la llamada “ley de muerte digna” más debatidos en el Congreso, ante el reciente fallo de la Corte Suprema (CSJN) favorable a lo peticionado por las hermanas de Marcelo Diez, en cumplimiento de lo establecido por ley 26.742 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud, sancionada en 2012, no puedo sino sentir que habíamos iniciado un camino correcto al impulsar una respuesta plena al drama que lamentablemente a veces se suscita con motivo de un accidente o de una enfermedad terminal. Sin embargo, junto a los excelentes y extensos fundamentos desarrollados por los jueces, se encuentra una interpretación problemática de la 26.742 para el caso en que el paciente no haya expresado fehacientemente su voluntad anticipadamente y ya no tenga, por su estado permanente e irreversible, capacidad alguna para ejercer su derecho personalísimo e inalienable sobre su propia vida.

Muerte digna y voluntad de los familiares

La CSJN sostiene que “lo que la norma exclusivamente les permite [a los parientes, en este caso a las hermanas] es intervenir dando testimonio juramentado de la voluntad del paciente con el objeto de hacerla efectiva y garantizar la autodeterminación de este”. Para ello, validan la declaración de las mismas en la causa, según la cual Marcelo Diez les había confiado su voluntad anticipada, ante la ausencia de prueba fehaciente en la que éste supuestamente comunicara dicha voluntad.
Sin embargo, nada hay en la ley que favorezca esta interpretación. El art. 3º de la ley afirma: que “en el supuesto de la incapacidad del paciente, o imposibilidad de brindar el consentimiento informado a causa de su estado físico o psíquico, el mismo podrá ser dado por las personas mencionadas en el artículo 21 de la ley 24.193, con los requisitos y con el orden de prelación allí establecido”. Y agrega: “Sin perjuicio de la aplicación del párrafo anterior, deberá garantizarse que el paciente en la medida de sus posibilidades, participe en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario”. En otras palabras, la ley protege el derecho personalísimo del paciente, pero ante su no ejercicio de facto y ante la incapacidad permanente para ejercerlo, habilita al cónyuge, o los hijos, o cualquiera de los padres, o a los hermanos mayores de dieciocho años, y así hasta llegar a un representante legal, a expresar la última voluntad del paciente. Pero si no hay testimonio fehaciente de la misma, ¿cuál es el fundamento de esta habilitación? No parece que haya que alegar la supuesta expresión de una voluntad que no sabemos si se ha expresado, y que en muchos casos nunca pudo hacerse – como en el recordado caso de Camila Sánchez, hija de Selva Herbón -. Pero esto es lo que hace la CSJN, con el sólo elemento de juicio de la declaración jurada de las hermanas.

Muerte
voluntad

Por el contrario, la ley 26.742 incluye al paciente en el consentimiento informado y en la determinación de la voluntad, “en la medida de sus posibilidades”. Es claro que en ausencia de estas posibilidades, las personas habilitadas deciden por el paciente, y no se limitan, como pretende la CSJN en su fallo, meramente a dar testimonio de una voluntad incomprobable. Más allá de este disenso, este fallo de la CSJN supone un avance.

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