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Derecho . Efectos de la Affectio Societatis

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Voces: ARBITRAJE - LAUDO ARBITRAL - CONTROL JUDICIAL DEL ARBITRAJE - ABUSO DEL DERECHO - SOCIOS - ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN SOCIAL - DIRECTORIO - INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA - ASAMBLEA SOCIAL - NULIDAD DE ASAMBLEA SOCIAL - CAPITAL SOCIAL - COMPRAVENTA DE ACCIONES SOCIETARIAS - PRESUNCIONES - SOCIEDADES COMERCIALES

Título: Los efectos de la affectio societatis

Autor: Saleme Murad, Marcelo A.

Fecha: 30-oct-08

Cita: MJ-DOC-4173-AR | MJD4173

Doctrina:

Por Marcelo A. Saleme Murad

En un fallo ejemplar recaído en autos "Gysin, Norberto y otros c/ Garovaglio y Zorraquín S.A s/ nulidad de asamblea", "Carril, Miguel Jesús y otros c/ Zorraquín S.A. s/nulidad de asamblea" y "Péres Moore, Claudio y otros c/ Garovaglio y Zorraquín S.A s/nulidad de asamblea" , la Sala "D" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal ha consagrado una institución que tantas veces en doctrina se menciona, pero no ha logrado llegar a la Ley: la "affectio societatis" como elemento esencial en la constitución y permanencia de las sociedades comerciales.

Este elemento, que no obstante no encontrarse mencionado en el artículo primero de la Ley de Sociedades 19.550 usualmente citado como la "Biblia" de los elementos esenciales para que exista sociedad, es sin embargo tan fundamental que su ausencia ocasiona generalmente el advenimiento de la mayoría de los conflictos que frecuentemente ponen fin a las sociedades comerciales.Es la "affectio societatis" un instituto que surge de la propia realidad, y que hasta ahora y si bien la doctrina se ha ocupado de él, no había alcanzado aún el status de bien jurídico tutelado más que en la escasa jurisprudencia que lo aborda; pero que a través de este tipo de fallos, va supliendo el reconocimiento legal por un reconocimiento jurisprudencial, tan importante como aquél.

El fallo entonces apunta a la verdad de fondo, a la sustancia, a la empresa real, al acuerdo real de voluntades que debe existir en todo contrato -como lo es el de sociedad- sin quedarse en la superficie de las apariencias; y acoge el planteo de los actores que denuncian la existencia del control interno ejercido en forma abusiva por un grupo de accionistas.

Avanza hacia ese fondo real a través de una serie de presunciones muy fundadas que va hilando en forma coherente, mencionando que no puede pedirse la prueba directa cuando en este tipo de maniobras generalmente esas pruebas no se producen nunca. Y en un avance más importante aún, el fallo considera a esta institución de la "affectio societatis", tan injustamente olvidada, como el prisma a través del cual observa las conductas de los socios.

Afirma el fallo como su principal idea-fuerza, que las maniobras realizadas por el grupo controlante demuestran una clara voluntad de forzar las instituciones societarias con el fin de imponerse indebidamente sobre el resto de los accionistas; y más aún: reflejarían la voluntad manifiesta de considerar a la sociedad como algo cuasi propio, manipulable, sin considerar los derechos de los demás socios.Más allá de algunas afirmaciones poco felices de la demandada, como el caso en el cual la afirma que lo sucedido en la Asamblea es un problema de los socios y no de la sociedad, pretendiendo pasar por alto ni más ni menos que la doctrina del órgano, es claro que las defensas opuestas no lograron vencer la convicción del Tribunal de que la conducta del socio controlante no obedeció en ningún momento al interés social, y por ello entonces esa conducta es reprochable jurídicamente. Se violó la igualdad básica que debe existir entre los accionistas, privilegiando indebidamente a los miembros del grupo de control sobre el resto a quienes se les impide consuetudinariamente acceder a los órganos de administración y representación.

La aparición sorpresiva como accionista de una sociedad extranjera que tampoco se muestra sustentada en una empresa real, para alterar el funcionamiento del órgano de gobierno en beneficio de un grupo de socios mediante el ejercicio del voto acumulativo, termina de convencer al Tribunal sobre la forma de actuar de la parte demandada. Se trataría esta nueva persona jurídica de una pantalla, de un vehículo para violar en los hechos el sentido de ser del instituto del voto acumulativo, y violentar la voluntad del órgano de gobierno de la sociedad en la que se plantea el conflicto. Y es sabido que no puede admitirse que se utilicen las herramientas jurídicas -tal el caso de las sociedades comerciales- para violar los derechos de terceros. Este vehículo societario carece de otro interés social propio más que servir al grupo de control para actuar en la asamblea cuestionada, aparece exclusivamente para votar, desvinculado de cualquier realidad empresaria; en una actuación que favorecería el abuso del derecho por parte de quienes se ven beneficiados por el voto de esta sociedad extranjera.

El interés social como bien jurídicamente tutelado puede o no coincidir con el interés de algún accionista o de alguno de los grupos de accionistas; pero siempre será algo superior al interés de éstos.El interés social no puede sustituirse por el interés del grupo, por mayoritario que sea ese grupo o por tradicional que fuera en el manejo de la sociedad, inclusive aunque sea el grupo fundador de la sociedad.

En una conceptualización muy interesante, el fallo incursiona en la diferencia entre "mayoría técnica" y "mayoría política"; esta última, conformada por accionistas ligados por vínculos más o menos estables e importantes, y establecida para imponer la voluntad de un grupo en la determinación de los negocios sociales. Se desprende pues de la inteligencia del fallo que esta "mayoría política" logra, mediante un obrar permanente, coordinado y consistente de un grupo de socios o accionistas, la directa sustitución del interés social por el interés de ese grupo; subvirtiendo así el orden de prioridades de intereses que pretende la institución societaria. Se trata prácticamente de "una sociedad dentro de otra sociedad".

Es oportuno decir que la existencia de grupos de afinidad, de cualquier naturaleza que fueran, dentro de una sociedad, no es de por sí ilegítima ni cuestionable, sino en cuanto dichos grupos persigan controlar la voluntad societaria para privilegiar sus propios intereses por sobre el interés social, perjudicando al resto de los socios, vaciando a la sociedad controlada de su propio interés, y cayendo en lo que el fallo denomina "abuso de control".

Resulta también importante el considerar que el ejercicio abusivo del control, es perjudicial por cuanto impide de manera sistemática que el accionista o socio que no pertenece al grupo controlante concurra a la formación de la voluntad social, cercenándole un derecho esencial de su status de socio; y por ende, ese "ejercicio colectivo de la empresa", en el decir de Messineo, se pierde en beneficio de algunos.

Es claro en definitiva que el abuso de control atenta contra la duración de la sociedad, por cuanto impide la convivencia armónica en el seno de la misma desde que el grupo sólo persigue imponer su voluntad sin otras consideraciones.

El control persigue como objetivo manejar elpatrimonio de la sociedad, el negocio común, para el cual las aportaciones de los socios fueron esenciales. El abuso de ese control consiste en que en el manejo de ese patrimonio se observa primero el interés del controlante, aún en detrimento del interés social. El abuso conlleva necesariamente la deslealtad hacia el interés social y el de los demás socios, perdiéndose así la razón de ser misma de la existencia de una sociedad comercial y trocándose a esta en un medio de recaudar recursos financieros al servicio de los controlantes.

Se puede afirmar entonces que la "affectio societatis" no es sólo una cuestión genética, sino además es funcional en toda sociedad comercial. La "affectio societatis" es, además de la intención de ser socio, la disposición permanente de respetar la voluntad y los derechos de los demás socios, y junto con estos conformar la voluntad social; con lo cual no puede limitarse sólo a las sociedades cerradas, sino a todo tipo de sociedades; puesto que no estamos diciendo que dicho respeto se deba tener sólo hacia determinados socios o accionistas, sino que esta disposición permanente se debe tener hacia "el socio" o "el accionista", cualquiera que sea, puesto que el principio de impersonalidad de la sociedad anónima, el hecho de que no puedan ser identificados todos los accionistas, la circunstancia de que no exista el elemento "intuitus personae", en ningún momento puede significar la depredación de los derechos del accionista que no participa del grupo de control, puesto que los mismos le vienen dados por el "status" de socio que adquiere simplemente con su pertenencia a la sociedad.Y cuando falta esta disposición permanente de respeto, entonces se carece de un elemento esencial de todo contrato de duración, y se termina finalmente, como indica la experiencia, con la sociedad misma o con adquisiciones de acciones de los antagonistas.

El "querer ser socio", la "voluntad de asociarse", en definitiva la "affectio societatis", es en nuestra concepción jurídica romanista, ya mucho más que el "afecto" o el "sentimiento"; es el deber jurídico de reconocer y respetar el status de socio del otro; status que tiene derechos y obligaciones políticas y económicas. De allí que, aún en el caso de las acciones preferidas, en nuestra Ley de Sociedades Comerciales nunca se priva totalmente a los accionistas de sus derechos. Esos derechos pueden limitarse, pero nunca eliminarse. Y resurgen plenos en determinadas circunstancias cruciales para la vida de la sociedad. De allí que el accionista minoritario no deba ni pueda considerarse nunca como un simple inversionista. Para conseguir inversiones existen además de la sociedad, otros recursos jurídicos. Pero al convertirse en accionista, el integrante de la sociedad adquiere todos los derechos y obligaciones del socio, algo que no siempre parece captarse, sobre todo en sociedades abiertas.

3 comentarios - Derecho . Efectos de la Affectio Societatis

Mitios
Muy bueno, recuerdo el año pasado cuando curse comercial
seve73
buenisimo
estoy haciendo sociedades
y es lo mas
luislago
a fav hasta q venga el parcial jej